Oft wird die Wirkung eines Beweisbeschlusses in Sorgerechtsstreiten und Verfahren nach §1666 BGB verkannt. Viele Anwälte sehen weder Probleme noch wissen sie, wie man die Probleme angeht. An dieser Stelle darf ich den richtigen Beweisbeschluss in Kindschaftssachen vorstellen mit Negativ- und Positivbeispielen.
Schriftlicher Beweisbeschluss in Kindschaftssachen
Vorneweg: Viele wissen gar nicht, dass es einen schriftlichen Beweisbeschluss gibt. Haltet bitte Eure Anwälte an, alles an Euch weiterzuleiten. Das Gericht erlässt den Beweisbeschluss schriftlich. In diesem ist der Beweisbeschluss und der konkrete Sachverständige benannt.
Falsche Beweisbeschlüsse
Falsche Beweisbeschlüsse sind manchmal der Schlampigkeit geschuldet, oft weil man es nicht besser weiß und teils einfach auch einer Voreingenommenheit. Da sich der Sachverständige penibel an den Beweisbeschluss halten muss, führt dies zu einer verfahrensmanipulierenden Wirkung – egal ob gewollt oder ungewollt. Ich darf Euch ein paar unmögliche Beweisbeschlüsse vorstellen:
Der voreingenommene Beweisbeschluss
Ein hervorragendes Beispiel für einen voreingenommenen Beweisbeschluss finden wir in Sachen Carola Koch und deren Sohn Tilmann.
„Wer nur nach den Fehler der Mutter fragt, verkennt das Wesen des §1666 BGB und hat von Familiengericht keine Ahnung – egal ob Amtsgericht oder Oberlandesgericht“
Michael Langhans
Der Beweisbeschluss lautet:
Es soll ein familienpsychologisches Saohverständigengutachten eingeholt werden über folgende Fragen:
- Besteht die Bereitschaft und die Fähigkeit der Kindesmutter, die Versorgung und Erziehung des Kindes Tilmann unter Berücksichtigung etwaiger besonderer Anforderungen des Kindes zu gewährleisten und ggf. eigene Belange zurückzustellen?
- Ist bereits eine Schädigung des Kindes eingetreten oder besteht gegenwärtig schon eine Gefahr in einem solchen Maß, dass sich bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt?
- Von welcher Art, Schwere und Wahrscheinlichkeit sind die befürchteten Beeinträchtigungen des Kindes?
- Gibt es andere Hilfs- und Unterstützungsangebote, die geeignet sind, die Gefährdungen abzuwenden, ggf. welche?
- Ist díe Kindesmutter bereit und in der Lage, diese anzunehmen und umzusetzen, sodass eine Gefährdung nicht mehr besteht?
- Welche Vorstellungen hat das Kindvon dem Verhältnis zu seiner Mutter und wie sind diese unter dem Aspekt der Zielorientierung, Intensität. Stabilität und Autonomie zu bewerten?
- In welchem Umfang und in welcher Form können bzw. sollten Umgangskontakte zwischen dem Kind Tilmann und seiner Mutter stattfinden?
- Besteht durch die Durchführung von Umgangskontakten eine Gefahr von körperlichen und seelischen Schäden für das Kind?
- Kann diese Gefahr durch einen begleiteten Umgang oder durch andere Maßnahmen abgewendet werden, ggf. durch welche?
- lst ein Umgangsausschluss erforderlich? Wenn ja, für welchen Zeitraum?
Quelle: GefahrvonInnen.de
Was hier auffällt: Die Einseitigkeit verkennt sowohl die Rechtsfrage, was dem Kind gut tut. Es verkennt vorallem aber auch, dass bei einer Inobhutnahme, die durchgeführt ist (!), negative Aspekte des Amtes auch zu hinterfragen sind. Und letztlich verkennt dieser Beweisbeschluss, dass wenn man erst nach Beeinträchtigungen fragt, dass man dann keine Gründe für einen §1666 BGB bisher hat. Und genau das ist der Kern des Problems.
Der naive Beweisbeschluss
Ein weiteres Beispiel ist folgendes:
- Bestehen bei der Kindesmutter Defizite hinsichtlich der Erziehungseignung?
- Wenn ja, gebieten diese Defizite bei der Erziehungseignung den Entzug der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge oder bestehen mildere Mittel, um diesen Defiziten zu begegnen?
Das Gericht fragt hier nach einem Beschlusstenor. Abgefragt werden rein rechtliche Fakten. Denn ob ein Entzug der elterlichen Sorge gerechtfertigt ist und ob mildere Mittel bestehen, muss das Gericht entscheiden.
Der Sachverständige hat keine Rechtsfragen zu beantworten.
Michael Langhans, Herausgeber
Man kann allenfalls fragen welche Möglichkeiten der Problembeseitigung es gibt. Auch hier gilt: Wer nach dem Bestehen von Defiziten fragt, belegt dass er keine Argumente im Moment hat, so dass es versteckt die Bitte ist einen Grund zu finden. Ergänzend muss sich freilich auch das Gericht Gedanken nach milderen Mitteln machen.
Der faule Beweisbeschluss
Der (nur von mir so genannte) faule Beweisbeschluss gibt letztlich nur das Gesetz wieder. Ein Beispiel hierzu lautet:
- Es soll zur Frage, welche Sorgerechtsreglung und Aufenthaltsregelung dem Kindeswohl am besten entspricht, ein familienpsychologisches Fachgutachten eingeholt werden.
Das Gesetz lautet in §1671 BGB:
(1) (…)Dem Antrag ist stattzugeben, soweit
(…)
2.zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
§1671 BGB
Der Beweisbeschluss ist also nur die Wiedergabe des Gesetzes, quasi Copy & Paste. Der Sachverständige hat dabei zu freie Hand.
Der richtige Beweisbeschluss
Im Familien-Recht-Berater lässt sich Rechtsanwalt Bergmann recht umfangreich ein (hier). Meine eigene Meinung ist im Buch Fehler in Gutachten erkennen ausgeführt:
Bergmann schreibt:
“1. Welche Belastungen und welche Vorteile sind für das psychische, physische oder seelische Wohl des Kindes zu erwarten, wenn …
Lässt sich aus fachlicher Sicht begründen, dass einzelne dieser Faktoren für das psychische, physische oder seelische Wohl des Kindes jeweils schwerwiegende Bedeutung haben?
2. Welche Faktoren werden voraussichtlich in welcher Intensität bei Übertragung des Sorgerechts auf einen Elternteil jeweils vorteilhaft oder belastend auf die gesunde sowie psychisch und emotionale Entwicklung des Kindes wirken ”
Bergmann in Der Familien-Rechts-Berater 9/2016, S. 364-372
Diese Formulierung ist sehr kindeswohlbezogen. Rechtsbegriffe und parteiische Formulierungen werden vermieden. Es werden alternative Ausführungen gefordert, um dem Richtervorbehalt zu genügen. Das führt freilich dazu, dass die Richter selber mehr abwägen müssen, was nicht unbedingt auf Gegenliebe stößt.
Eine neutralere Formulierung ist auch, wenn auch nicht so perfekt, „welche Regelung der elterlichen Sorge entspricht dem Wohl des Kindes am Besten“. Einschränkende Formulierungen, die ein Wechselmodell ausschließen wie „welche Übertragung der Sorge auf welchen Elternteil entspricht dem Wohl des Kindes am Besten“.
Im obigen Fall Tilmann hatten wir daher folgende Regelung angeregt:
Quelle hier
„1.
Welche Belastungen und welche Vorteile sind für das psychische, physische oder seelische Wohl
des Kindes Tillmann zu erwarten, wenn es einerseits bei der Mutter lebt und andererseits sich in
staatlicher Obhut befindet.
Lässt sich aus fachlicher Sicht begründen, dass einzelne dieser Faktoren für das psychische,
physische oder seelische Wohl des Kindes jeweils schwerwiegende Bedeutung haben?
Welche Auswirkungen auf das Wohl des Kindes haben die Pläne gem. des Antrags der Mutter auf
Rehabilitation und Unterstützung und welche Änderungen sind auf den lst-Zustand bei
konsequenter Umsetzung zu erwarten?
2.
Welche Faktoren werden voraussichtlich in welcher Intensität bei Entziehung des Sorgerechtes
vorteilhaft oder belastend auf die gesunde sowie psychisch und emotionale Entwicklung des
Kindes wirken? Wie verhält es sich bei einer Rückübertragung?
3.
Aus welchen Gründen besucht das Kind- nach wie vor keine Schule.
4.
Welche Auswirkungen auf das Wohl des Kindes hat der Konflikt zwischen Iugendamt und
Mutter?
5.
von der Mutter geplanten und initiierten Mittel geeignet, das Wohl von Tillmann
gewährleisten?
vom Jugendamt geplanten und initiierten Mittel geeignet, das Wohl von Tillmann
gewährleisten?“
Teilweise hat das OLG dem abgeholfen, weil die fehlende Neutralität anerkannt wurde. Ob man dann an dieser Stelle bis zum Ende streitet oder nicht einen akzeptableren Kompromiss anstrebt, auch um keine Kindesentfremdung zu provozieren, muss jeder für sich entscheiden.
Der Fachstandards entsprechende Beweisbeschluss
Dank meinem Freund Ruwen Mickan habe ich noch eine weitere, eigentlich selbstverständliche, Ergänzung des Beweisbeschlusses für Euch:
„Das Gutachten soll unter Berücksichtigung der relevanten Fachstandards erstellt werden“
vgl. z.B. AG DLG/Donau, 1 F 365/21
Ok, ich räume ein, dass das sinnloser Formalismus ist. Oder doch nicht? Natürlich schadet es nicht, hierauf den Finger zu legen. Es ist ein Zeichen der Prüffähigkeit und der Qualität des Gutachtens, wenn dies zur Bedingung gemacht wird. Und deshalb finde ich das eine gute Ergänzung, die in jeden Beweisbeschluss eingebaut werden sollte. Ich selber würde es noch deutlicher auf die Mindestanforderungen hin formulieren:
„Das Gutachten hat unter Berücksichtigung der Fachstandards Mindestanforderungen an die Qualität von Sachverständigengutachten im Kindschaftsrecht erstellt zu werden.“
Michael Langhans, Volljurist
Es gibt keinen Grund, hierauf zu verzichten. Damit müssen die Richter auch Farbe bekennen, ob Sie sich zu den wissenschaftlich fundierten Anforderungen bekennen oder ob sie einfache Gutachten vom „Stammtisch“ präferieren. Ein Richter, der sich weigert, dies auszuformulieren, kann befangen sein.
Gegenvorstellung und Beweisbeschluss
Ein Rechtsmittel bei falschem Beweisbeschluss gibt es nicht. Die Gegenvorstellung ist nur eine Anregung. Auch Befangenheitsgesuche verzögern oft nur das Verfahren. Trotzdem kann eine Gegenvorstellung erfolgreich sein. Viele Anwälte kennen diese Möglichkeit aber nicht.
Sind alle Beweisbeschlüsse falsch?
Technisch betrachtet sind alle Beweisbeschlüsse falsch, weil sie das Wohl des Kindes ignorieren und oft einseitig den Nachweis einer KWG bereits voraussetzen. Veile Richter wollen eine schnelle rechtliche Lösung und diese auf den Sachverständigen abgeben. Das ist unzulässig. Unbestimmte Begriffe wie Erziehungsfähigkeit sollten im Beweisbeschluss vermieden werden, stattdessen das Wohl des Kindes in den Vordergrund gestellt werden. Beweisbeschlüsse sollten zudem dem Richter die Möglichkeiten offen lassen, wie er entscheidet. Das wird mit einengenden Beweisbeschlüssen verhindert.
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