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Gutachten

Falsche Anknüpfungstatsachen im Gutachten

Es ist die Entscheidung, die am Meisten im Familienrecht rund um Gutachten zitiert wird, und gleichwohl auch die, die am Wenigsten bis zu Ende gelesen wurde: BGH XII ZB 68/09. Die Entscheidung wird oft reduziert darauf, dass niemand zu einer Gutachtensteilnahme gezwungen werden kann, weil es hierfür keine gesetzliche Grundlage gibt. Ergo kann es auch keine Beweisverteitelung sein, nicht am Gutachten teilzunehmen.

Doch das viel wichtigere Momentum versteckt sich in Randnummer 47. Falsche Anknüpfungstatsachen machen ein Gutachten meist unverwertbar.

Die Ergebnisse der Begutachtung konnten schon deshalb nicht ohne weiteres in die Würdigung einbezogen werden, weil der Sachverständige teilweise unzutreffende bzw. ungeklärte Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hatte

BGH aaO, Rn. 42

Ein Gutachten, bei dem der Sachverständige falsche (relevante) Tatsachen berücksichtigt, ist (in der Regel) unverwertbar. Das gilt aber auch, wenn ungeklärte Tatsachen verwendet werden .

Was bedeutet es für Euch und das Gericht/den SV, dass Anknüpfungstatsachen geklärt sein müssen?

Was heißt das für Euch? Bestreitet Behauptungen des Jugendamtes bzw. von Eurem/Eurer Ex. Weist darauf hin, dass es Aufgabe des Gerichtes ist, diese Tatsachen zu klären, also ob etwas richtig oder falsch ist. Falsche Anknüpfungstatsachen haben im Gutachten nichts verloren.

Denn die Aufgabe des Richters ist es, zu entscheiden was wahr und was gelogen ist. Diese ureigene Aufgabe darf nicht der Sachverständige übernehmen. Tut er dies, ist das Gutachten unverwertbar. Dann muss ggf. ein neues Gutachten eingeholt werden.

Für die Richter heißt dies: Sie müssen ihre Arbeit selber tun.

Die Sachverständigen haben zu beachten: Sie müssen transparent arbeiten, wenn Meinungen und Aussagen Dritter eine Rolle spielen sollen, dann muss man dies wie in der Verhandlung transparent und offen machen, also auch Fragen der Parteien zulassen – was bei heimlichen Zeugenvernehmungen nicht möglich ist. Für das Strafverfahren hat dies der BGH ausdrücklich so entschieden (Urt. v. 07.06.1956, Az.: 3 StR 136/56).

Was ist eine Anknüpfungstatsache im Gutachten?

Anknüpfungstatsachen gibt es in 2 Kategorien: Solche aufgrund der besonderen Sachkunde des Sachverständigen (z.B. Diagnosen) und Zusatztatsachen, also solche, die auch das Gericht gewinnen kann. Oftmals sind letztere Relevant für erstere. Nehmen wir einmal das Beispiel Borderline: Die Erfüllung der Merkmale sind Zusatztatsachen, weil es dem Zeugenbeweis zugänglich ist, ob es Substanzmittelmissbrauch oder wiederholte Suizidversuche gab. Diese Zusatztatsachen braucht der Sachverständige aber, um zu seiner Einschätzung der Diagnose Borderline in der besonderen Sachkunde zu kommen.

Darf der Sachverständige Zusatztatsachen überhaupt erheben?

Ich sage nein. §26 FamFG ist hier eindeutig:

„Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.“

§26 FamFG

Da steht nicht: Das Gericht hat die Feststellungen durchführen zu lassen.

Ausnahmen der Rechtsprechung

Gleichwohl wird von der Rechtssprechung durchaus die Möglichkeit zugelassen, dass der Sachverständige auch Zeugen anhört.

„Die nach § 26 FamFG dem Gericht obliegende Verpflichtung zur Amtsermittlung darf nicht (allein) auf den Sachverständigen delegiert werden.“

OLG München, Familiensenate Augsburg, 30 UF 232/15

Denn dies darf nicht zur Übertragung der richterlichen Aufgaben auf den Sachverständigen führen:

„Zugleich und parallel hierzu wird das Amtsgericht unverzüglich u.a. die weiteren nach § 26 FamFG von Amts wegen erforderlichen umfangreichen Ermittlungen, insbesondere die Anhörung der Zeugen für den vorliegenden Einzelfall, durchzuführen haben. Insbesondere auch die Anlage von Zweitakten bzw. Drittakten dürfte zwingend geboten sein, um alle möglichen und notwendigen Maßnahmen durch Durchsetzung des Beschleunigungsgebotes effektiv zu ergreifen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die nach § 26 FamFG dem Gericht obliegende Verpflichtung nicht allein auf den Sachverständigen delegiert werden kann.“

OLG München, Familiensenate Augsburg, 30 UF 232/15

Dieser von mir erstrittene Satz ist von enormer Tragweite, auch wenn er offensichtliches Kundtut.

Das Gericht muss also zumindest auch Zeugen anhören. Es schadet freilich nicht, wenn ihr bei offenen Anknüpfungstatsachen oder Lügen darauf hinweist, dass es ureigene Aufgabe des Gerichtes ist, diese Feststellungen zu treffen – gegebenenfalls sogar mit einer formellen Beweisaufnahme i.S. des §30 Abs. 3 FamFG.

Auch hierauf solltet ihr beharren.

Unverwertbares Gutachten: mein Video zur Entscheidung BGH XII ZB 68/09

Unklare Anknüpfungstatsachen = ungültiges Gutachten?

Ist nun bei einer Beweisfrage, wo unklar ist ob ein Zeuge lügt oder nicht, das Gutachten immer falsch, egal was der Gutachter entscheidet?
Das kommt auf den Gutachter an. Wenn er seinen Job, ein familienpsychologisches Gutachten anfechtungsfrei zu schreiben ernst nimmt und auch weiß, was er zu tun hat. Denn dann lässt er die Entscheidung einfach dem Richter offen. Indem er zum Beispiel (wiederum am Beispiel Borderline) formuliert und damit falsche Anknüpfungstatsachen zu verwenden vermeidet:

„Wenn das Gericht nach der Bewertung der Zeugenaussagen davon ausgeht, dass es mehrere Suizidversuche gab, dann sind 5 von 9 Kriterien für Borderline erfüllt und eine solche Diagnose müsste fachpsychiatrisch ausgeschlossen werden, auch um die Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit zu hinterfragen. Geht das Gericht nicht von mehreren Suizidversuchen aus, dann sind die Kriterien nach ICD 10 nicht erfüllt, so dass Borderline nicht vorliegen kann und die Frage der Erziehungsfähigkeit hierauf nicht gestützt werden kann.“

Selten überlassen Sachverständige dem Richter die Entscheidung

Diese Vorgehensweise sieht man selten in Gutachten. Nicht nur, weil sie den Arbeitsaufwand des Sachverständigen verdoppelt, er muss bei jeder relevanten Frage eine Abzweigung für den Richter vorgeben, was sich wie auf die Beweisfrage auswirkt. Auch die Richter, die oft eher den bequemen Weg gehen, wollen nicht selber bei allen Aspekten entscheiden, lieber auf der letzten Seite quasi das zusammengefasste Urteil stehen haben.

Dieses vorgehen ist aber falsch, wie ihr aus der oben zitierten Rechtsprechung herauslesen könnt.

Nehmt die Richter in die Pflicht!

Nehmt die Richter in die Pflicht. Anknüpfungstatsachen haben die Richter zu klären, und nur die Richter. Alles andere verstößt gegen den gesetzlichen Richter und die Beweisunmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit (dass ihr an Beweisaufnahmen teilnehmen dürft und Fragen stellen könnt).

Falsche Anknüpfungstatsachen im Gutachten begründen die Amtshaftung

BGH XII ZB 68/09 ist insoweit auch eine wichtige Entscheidung für Amtshaftungsklagen und Beschwerdebegründungen. Meiner Meinung nach wird hiergegen in 95% aller Gutachten verstoßen. Und: Auch das Jugendamt muss solche offensichtlichen Fehler bemerken und bemängeln. Das gehört zur Amtspflicht der Sachverhaltsaufklärung!

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Recht allgemein

Kein Umgangsausschluss ohne Gutachten

Eine wichtige Entscheidung des OLG Saarbrücken, die man kennen sollte: Die Amtsermittlung gebietet es, dass ein Umgangsausschluss ohne Gutachten nicht in Betracht kommt.

Leitsatz zum Umgangsausschluss ohne Gutachten

Der Leitsatz der Entscheidung 6 UF 10/12 lautet wie folgt:

„Zur – § 26 FamFG geschuldeten – Erforderlichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur zuverlässigen Ermittlung des wahren Kindeswillens, wenn ein zehnjähriges Kind einen Umgang mit dem nicht betreuenden Elternteil verbal ablehnt“

Vorausgegangen war ein Rechtsstreit zwischen Vater und Mutter mit Urlaubsvereitelung, Ordnungsgeldern usw.
Trotz vorheriger Einigkeit wollte die Mutter sich an das Vereinbarte nicht halten und gleichzeitig Umgangsausschluss erreichen. Ohne eigenen Antrag des Verfahrensbeistandes oder des Jugendamtes wurden dann 24 Monate Umgangsausschluss ausgesprochen (wobei die Gründe von 12 Monaten sprachen).

Das Familiengericht hat verfahrensfehlerhaft seiner Pflicht, den entscheidungserheblichen Sachverhalt amtswegig zu ermitteln, nicht genügt.

Saarländisches Oberlandesgericht 6 UF 10/12

Amtsermittlung und Umgang

Das Gericht entscheidet zwar recht frei, welche Tatsachen es feststellt. Die entscheodungserheblichen Tatsachen sind aber von Amts wegen festzustellen, was sich aus §26 FamFG ergibt.

§ 26 Ermittlung von Amts wegen

Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

§26 FamFG

Weiter führ das saarländische Oberlandesgericht aus:

Zwar muss das Gericht nicht jeder nur denkbaren Möglichkeit nachgehen und besteht insbesondere keine Pflicht zu einer Amtsermittlung „ins Blaue hinein“, weshalb bloße Verdachtsäußerungen, die jeglicher tatsächlichen Grundlage entbehren, keinen Ermittlungsanlass geben (dazu BGH FamRZ 2011, 1047). Eine Pflicht zu der Aufklärung dienlichen Ermittlungen besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Prüfung hierzu Anlass geben. Die Ermittlungen sind erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGH FamRZ 2010, 720), wobei in kindschaftsrechtlichen Familiensachen besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung zu stellen sind.

Saarländisches Oberlandesgericht aaO Rn. 13

Strenge Maßstäbe bei Umgangsausschluss

Alles was relevant ist, muss hinterfragt werden. Dies umfasst nicht Blödsinn oder unsinnige Prüfungen.

An die – einfachrechtlich auf § 1684 Abs. 4 BGB zu gründende – Einschränkung oder gar den Ausschluss des Umgangsrechts eines Elternteils sind strenge Maßstäbe anzulegen

Saarländisches Oberlandesgericht aaO

Insbesondere, so das Oberlandesgericht, weil es auch um das Kindeswohl unabhängig von den Meinungen der Eltern geht, muss zur Wahrung dieses Kindeswohles eine Überprüfung von Amts wegen erfolgen.

Deshalb muss das Gericht insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten hinsichtlich entscheidungserheblicher Tatsachen ausschöpfen und sein Verfahren so gestalten, dass es möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen kann

Saarländisches Oberlandesgericht aaO

Und weil das alles so offenkundig ist, kommt das Gericht zu folgendem Schluss:

Kein Umgangsausschluss ohe Gutachten

An diesen verfassungs- und einfachrechtlichen Maßstäben gemessen hätte das Familiengericht vorliegend nicht ohne Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens entscheiden dürfen.

Saarländisches Oberlandesgericht aaO

Denn es bestanden in diesem Fall erhebliche Anhaltspunkte, dass der Sachvortrag und der Wille des Kindes nicht seinem wirklichen Willen entspricht.

Was bedeutet das im Alltag?

Für den Alltag bedeutet das vorallem, dass man viel vortragen sollte, was das Kind wann und wo geäußert hat. Nur so kann man im Nachhinein eben den Zwiespalt des Kindes belegen. Nur so lassen sich Widersprüche aufdecken. Daher:

  • Umgangstagebuch schreiben, auch bei Telefonaten
  • Umfangreich schreiben, negatives wie positives
  • Sicherstellen, dass danach keine Änderungen erfolgen (Hinterlegen beim Anwalt, Kopien anfertigen und diese weitergeben)

Gleichzeitig zeigt dieses Verfahren auch, dass nicht jeder Fehler zu Umgangsausschluss führt, egal wie verworren eine Situation ist.

Denn Rückführung ist das Ziel! – oder eben enger Kontakt.

(Danke Carola für den Link)

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Amtshaftung

Höherer Schaden bei langer Verfahrensdauer

Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass bei einer überlangen Verfahrensdauer bei bestimmten Situationen auch eine Erhöhung der pauschalen Schadensersatz-Summen von 1.200 € je Jahr des §198 GVG in Betracht kommt. Konkret war es im Verfahren zu einer 37 (!) monatigen Verfahrensdauer in einer Kindschaftssache gekommen (mehr hier).
Das zuständige Oberlandesgericht (wenig überraschend die Pfälzer Rechtsexperten um Herbert Mertin, JM) hatte den Verzögerungsschaden mit 3.700 € bemessen, der Antragsteller 15.000 € (immateriellen) Schaden gefordert.

Zur Entscheidung über die konkrete Höhe hat der BGH das Verfahren zurückverwiesen. Eine konkrete Bemessung steht also noch aus. Doch die Gründe, weshalb eine besondere Situation bei dieser Verfahrensdauer hohen Schadensersatz fordert, die hat es in sich.

Höherer Schadensersatz 1.200 € je Jahr bei langer Verfahrensdauer

Der Gesetzgeber hat für die reine Verzögerung einen Pauschalbetrag von 1.200 € je Jahr festgesetzt:

„(2) Ein Nachteil, der nicht Vermögensnachteil ist, wird vermutet, wenn ein Gerichtsverfahren unangemessen lange gedauert hat. Hierfür kann Entschädigung nur beansprucht werden, soweit nicht nach den Umständen des Einzelfalles Wiedergutmachung auf andere Weise gemäß Absatz 4 ausreichend ist. Die Entschädigung gemäß Satz 2 beträgt 1 200 Euro für jedes Jahr der Verzögerung.“

§198 II S. 1-3 GVG

Wie immer ist der Staat bei eigenem Schaden sehr sparsam.

Doch er hat die Möglichkeit von Ausnahmen zugelassen:

“ Ist der Betrag gemäß Satz 3 nach den Umständen des Einzelfalles unbillig, kann das Gericht einen höheren oder niedrigeren Betrag festsetzen.“

§198 II S. 4 GVG

Hierauf stützt das Gericht die Zurückverweisung.

Höherer Schaden: prozessuale Hürden vor Schadensersatz

Gleichzeitig ist es recht schwer, überhaupt Schaden zu erlangen. Erst einmal muss man die Verzögerung rügen, das darf man auch nur alle 6 Monate und auch erst, wenn Besorgnis besteht, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß fortgeführt wird. Auf Deutsch: Der Staat macht ja keinen Fehler. Umso überraschender ist daher, dass es nun überhaupt eine Entscheidung zu diesem Thema gibt. Die Rechtsbeschwerde wurde auch erst nachträglich zugelassen.

Begründung: Recht auf Umgang und Familienleben verletzt

Spannend ist die Begründung: Der BGH stützt sich auf die EMRK und das Grundgesetz. Gerade Argumente übernationalen Rechts finden sich in Familiensachen viel zu selten.

Daher kann sich „Eine (…) von anderen Verfahren abhebende entschädigungsrelevante Besonderheit (…) aus der herausragenden Bedeutung des Ausgangsverfahrens für die Verfahrensbeteiligten und den damit korrespondierenden – über die verfahrenstypischen Folgen hinausgehenden – nachteiligen Auswirkungen der überlangen Verfahrensdauer ergeben 

BGH aaO

Die besondere Bedeutung von Umgangs- und Sorgerechtsverfahren wird damit endlich einmal ausgesprochen. Der Argumentation des Landes, dass der Schaden aus dem Justizskandal Kuppinger hier keine Rolle spielen (wegen dem es überhaupt Verzögerungsrügen erst gibt), würde zu Recht abgewatscht. Dass in Deutschland Richter denken, sie würden über der bindenden Rechtssprechung des EGMR stehen, ist nichts neues, bleibt aber wenig rechtsstaatlich.

Insoweit ist diese Entscheidung durchaus relevant für Amtshaftungsklagen und die Verfahrensführung in Familiensachen.

(Danke Ruwen für den Hinweis)