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Umgangsrecht und Umgangsbestimmungsrecht klar getrennt

Am Samstag will ein Vater sein Kind abholen, die Mutter sagt ab, und beide meinen, sie seien im Recht. Genau an solchen Alltagsszenen zeigt sich der Unterschied zwischen Umgangsrecht und Umgangsbestimmungsrecht. Das eine betrifft den Kontakt zum Kind, das andere die Frage, wer diesen Kontakt rechtlich mitregelt.

Viele Eltern verwechseln beides, vor allem nach einer Trennung. Das wird schnell heikel, wenn sie Sorgerecht beantragen, über das Aufenthaltsbestimmungsrecht streiten oder sogar ein Eilverfahren vor dem Familiengericht droht. Maßstab ist von Anfang an immer das Kindeswohl.

So unterscheiden sich Umgangsrecht und Umgangsbestimmungsrecht in der Praxis

Im Alltag klingt beides ähnlich, rechtlich ist es aber nicht dasselbe. Das Umgangsrecht meint den tatsächlichen Kontakt zwischen Kind und Elternteil. Das Umgangsbestimmungsrecht gehört dagegen zur Personensorge und betrifft die Regelung dieses Kontakts, also Rahmen, Häufigkeit und Bedingungen.

Zur schnellen Einordnung hilft dieser Vergleich:

BegriffWorum es gehtTypische Frage
UmgangsrechtKontakt zwischen Kind und ElternteilWann sieht das Kind den anderen Elternteil?
UmgangsbestimmungsrechtRegelung des Umgangs im Rahmen der SorgeWer legt Regeln und Grenzen fest?
AufenthaltsbestimmungsrechtBestimmung des gewöhnlichen AufenthaltsWo lebt das Kind hauptsächlich?

Diese Trennung ist nicht nur Theorie. Der Bundesgerichtshof hat 2025 noch einmal klargestellt, dass Umgang und Sorge verschiedene Verfahrensgegenstände sind. Eine gute Einordnung dazu bietet die Abgrenzung von Sorgerecht und Umgangsrecht.

Was das Umgangsrecht Eltern und Kindern konkret erlaubt

Das Umgangsrecht steht nicht nur dem Elternteil zu. Auch das Kind hat ein Recht auf Kontakt zu beiden Eltern. Deshalb geht es nie nur um Ansprüche Erwachsener, sondern immer auch um Bindung, Nähe und Verlässlichkeit.

Typische Formen sind Wochenendumgang, Ferienzeiten, Feiertage, Geburtstage, Telefonate oder Videoanrufe. Wie oft und wie lang der Kontakt stattfindet, hängt vom Einzelfall ab. Alter, Entfernung, Schule und Belastbarkeit des Kindes spielen mit hinein. Eine einfache Übersicht zu üblichen Modellen bietet auch diese Orientierung zum Umgangsrecht.

Vater und Kind bauen lachend ein Lego-Haus auf dem Wohnzimmerboden.

Umgang ist also kein Freifahrtschein für grenzenlose Verfügbarkeit. Wenn Kontakte das Kind überfordern oder gefährden, darf das Gericht Grenzen setzen. Das reicht von begleiteten Treffen bis zu klaren Übergabezeiten.

Was mit dem Umgangsbestimmungsrecht gemeint ist und wer es ausübt

Der Begriff taucht im Alltag selten auf. Gemeint ist damit vereinfacht das Recht, den Umgang im Rahmen der Personensorge zu ordnen. Meist liegt diese Befugnis bei dem Elternteil oder den Eltern, die die Personensorge innehaben.

Es geht dann nicht um das „Ob“ des Kontakts allein, sondern auch um das „Wie“. Also zum Beispiel: Wo findet die Übergabe statt? Wie oft darf telefoniert werden? Braucht es klare Zeiten, weil die Eltern ständig streiten? Eine hilfreiche Einordnung dazu findest du auch bei Umgang und Kontakt mit dem Kind bestimmen.

Wichtig ist die Abgrenzung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht. Wer entscheiden darf, wo das Kind lebt, darf nicht automatisch allein den Umgang des anderen Elternteils festlegen.

Welche rechtlichen Grundlagen Eltern kennen sollten

Die wichtigsten Regeln stehen im BGB. Beim Umgang ist vor allem § 1684 BGB zentral. Dort steht, dass das Kind ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil hat und beide Eltern zum Umgang berechtigt und verpflichtet sind. Das Umgangsbestimmungsrecht wird meist nicht als eigenes Schlagwort geregelt, sondern ergibt sich aus der elterlichen Sorge und der Personensorge.

Private Absprachen sind oft besser als ein Gerichtsverfahren. Sie sind schneller, billiger und meistens ruhiger für das Kind. Stand April 2026 gibt es keine neue große Gesetzesänderung zum Umgangsrecht. Gerichte schauen aber stärker auf flexible Modelle, wenn sie dem Kind guttun und die Eltern halbwegs zusammenarbeiten.

Warum das Kindeswohl immer wichtiger ist als der Wunsch der Eltern

Vor Gericht gewinnt nicht der lautere Elternteil. Entscheidend ist, was dem Kind Stabilität gibt. Dazu gehören sichere Bindungen, ein planbarer Alltag und möglichst wenig Druck.

Das Gericht fragt nicht zuerst, was Eltern gerecht finden. Es fragt, was dem Kind nützt.

Geprüft werden zum Beispiel Alter und Reife des Kindes, Nähe zu beiden Eltern, Schulweg, Gesundheit, Förderbedarf und die Strecke zwischen den Wohnungen. Auch das Konfliktniveau zählt. Wenn jeder Übergabetermin zum Streit wird, belastet das das Kind oft stärker als ein knapperer, aber verlässlicher Umgang.

Der Wille des Kindes gehört ebenfalls dazu. Gerade bei älteren Kindern hat er Gewicht. Gleichzeitig prüfen Gerichte genau, ob dieser Wunsch frei entstanden ist oder ob ein Elternteil Einfluss nimmt. Wer das besser verstehen will, findet in Macht und Machtlosigkeit in FamFG-Verfahren gute Denkanstöße zu Kindeswohl und Kindeswille.

Wann das Familiengericht eine Umgangsregelung trifft

Das Gericht wird meist dann aktiv, wenn Eltern keine tragfähige Einigung finden. Das passiert bei blockierten Kontakten, dauerndem Streit, heftigen Vorwürfen oder wenn ein Elternteil Absprachen ständig platzen lässt.

Moderner deutscher Familiengerichtssaal mit Richterin am Pult, leeren Parteibänken und Flagge im Hintergrund.

Dann kann das Familiengericht einen Vergleich protokollieren oder einen Beschluss erlassen. Oft ist das Jugendamt beteiligt. Manchmal bestellt das Gericht auch einen Verfahrensbeistand oder ein Gutachten. Wer vor so einer Begutachtung steht, sollte sich früh mit der Vorbereitung auf ein familienpsychologisches Gutachten befassen. Das spart Fehler und Nerven.

Diese rechtlichen Probleme treten besonders oft auf

Viele Konflikte sehen nach außen klein aus, eskalieren aber schnell. Es geht um zehn Minuten Verspätung, neue Partner oder eine abgesagte Ferienwoche. Vor Gericht zählt dann nicht das Bauchgefühl, sondern was sich belegen lässt und wie sich das alles auf das Kind auswirkt.

Wenn ein Elternteil den Umgang einschränkt oder ganz verhindert

Oft fallen ähnliche Gründe. Der andere Elternteil sei unzuverlässig, das Kind wolle nicht, der neue Partner störe, oder alte Paarkonflikte würden wieder hochkochen. Solche Vorwürfe müssen geprüft werden. Nicht jede Behauptung reicht für eine Umgangssperre.

Wer Probleme belegen will, sollte Termine, Absagen, Nachrichten und Übergabesituationen sauber festhalten. Sachliche Dokumentation hilft mehr als wütende Chats. Wenn ein Elternteil Kontakte systematisch erschwert, spricht man oft von Gatekeeping im Familienrecht. Gerade in Gutachten und Gerichtsverfahren spielt das eine große Rolle.

Two parents argue heatedly in front of a suburban house at dusk, child peers from background window.

Welche Rolle der Wille des Kindes wirklich spielt

Der Satz „Mein Kind will nicht“ beendet keinen Umgangsstreit. Der Kindeswille ist wichtig, aber er entscheidet nicht allein. Bei kleinen Kindern zählt eher, wie sie Bindung und Sicherheit erleben. Bei älteren Kindern wird ihr eigener Wunsch stärker beachtet.

Gerichte schauen aber genau hin. Ist die Ablehnung stabil und nachvollziehbar? Oder sagt das Kind etwas, um einen Elternteil zu schonen? Gerade nach langen Konflikten ist das schwer zu trennen. Deshalb sind ruhige Gespräche, klare Abläufe und wenig Druck oft mehr wert als ein weiterer Streitbrief.

Fazit

Der Kern ist einfach: Umgangsrecht meint den Kontakt zum Kind, das Umgangsbestimmungsrecht die rechtliche Regelung dieses Kontakts. Wer diese Trennung versteht, erkennt viele Konflikte schneller und kann sachlicher handeln.

Das hilft im Alltag genauso wie vor Gericht. Wer früh Klarheit schafft, verhindert eher, dass Streit um Umgang, Sorge oder das Sorgerecht beantragen immer weiter eskaliert.

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Recht allgemein Sorgerecht Umgang

Wechselmodell bei hochstrittigen Eltern: Was Gerichte 2026 prüfen

Ein heftiger Elternkonflikt beendet das Wechselmodell (Doppelresidenz) nicht automatisch. Kann das Wechselmodell trotz ausgeprägter Hochstrittigkeit vor Gericht bestehen? Ja, aber nur, wenn der Alltag des Kindes auch unter Spannung verlässlich trägt.

2026 schaut das Familiengericht genauer auf den gelebten Alltag als auf Schlagworte. Bei hochstrittigen Eltern zählt nicht, wer lauter klagt, sondern ob Schule, Arzttermine, Übergaben und Entscheidungen ohne ständige Eskalation laufen. Wegen der starken Einzelfallabhängigkeit ersetzt dieser Beitrag keine individuelle Rechtsberatung.

Key Takeaways

  • Hochstrittigkeit schließt Wechselmodell nicht automatisch aus: Gerichte prüfen, ob der Alltag des Kindes (Schule, Arzttermine, Übergaben) trotz Konflikt verlässlich läuft und das Kindeswohl gewahrt bleibt.
  • Zentrale Prüffelder 2026: Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit, bisherige Betreuung, Bindung des Kindes zu beiden Eltern, Sicherheit und praktische Umsetzbarkeit im Alltag.
  • Erfolgsfall: Eltern organisieren kindbezogene Themen sachlich per E-Mail oder feste Pläne, Kind zeigt Stabilität in beiden Haushalten.
  • Scheitern: Eskalationen bei Übergaben, Gewalt, Entfremdung oder fehlende Kooperation belasten das Kind und führen zum Residenzmodell.
  • Belege zählen: Chatverläufe, Kalender, Gutachten und Kindeswille überzeugen mehr als bloße Behauptungen.

Hochstrittig heißt nicht automatisch ungeeignet

Im Gesetz steht nicht, dass streitende Eltern vom Wechselmodell ausgeschlossen sind. Maßstab bleibt das Kindeswohl, vor allem nach § 1697a BGB, im Kontext des Sorgerechts und der gemeinsamen Sorge. Rechtlich läuft die Frage meist über die Umgangsregelung und die konkrete Betreuungsregelung.

Seit dem BGH-Grundsatzurteil vom 1. Februar 2017, Az. XII ZB 601/15, ist klar: Ein Familiengericht kann ein paritätisches Wechselmodell auch gegen den Willen eines Elternteils anordnen. Der bloße Wunsch nach gleicher Betreuungszeit reicht aber nie aus. Das Gericht fragt immer, ob die Lösung dem Kind mehr nützt als schadet.

Trotzdem ist der Konflikt kein Nebenthema. Das Wechselmodell braucht mehr Abstimmung auf Elternebene als das Residenzmodell. Wer betreut an Feiertagen? Wer geht zum Kieferorthopäden? Wer reagiert bei Unterrichtsausfall? Gerade hier scheitern hochstrittige Eltern oft.

Ein lautstarker Rosenkrieg reicht für sich allein aber noch nicht. Manche Eltern reden kaum direkt und halten dennoch Absprachen ein. Andere schaffen nicht einmal einen friedlichen Übergabetermin. Für Gerichte liegt genau dort der Unterschied.

Hoher Streit schließt das Wechselmodell nicht automatisch aus. Das Gericht prüft, ob die Eltern kindbezogen noch verlässlich handeln.

2026 ist deshalb weniger die Grundsatzfrage offen. Die Praxis fragt vor allem, ob das Modell im Alltag tragfähig ist und das Kind entlastet, statt es zusätzlich unter Druck zu setzen.

Diese Punkte prüfen Familiengerichte 2026 besonders genau

In der Verhandlung geht es selten um abstrakte Gleichberechtigung. Das Gericht fragt konkret, wie ein normaler Dienstag aussieht: Wer bringt zur Schule? Wer hat Sportsachen, Medikamente und Hausaufgaben im Blick? Wie werden spontane Probleme gelöst? Eine starre Checkliste gibt es nicht. Trotzdem tauchen in Anhörungen und Beschlüssen oft dieselben Felder auf, beginnend mit der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern.

Two parents and their 6-year-old child sit at a kitchen table discussing a custody schedule calendar.

Zur Einordnung hilft diese knappe Gegenüberstellung, die der aktuellen Rechtsprechung entspricht:

PrüffeldSpricht eher für das WechselmodellSpricht eher dagegen
Kommunikations- und Kooperationsfähigkeitsachlich, schriftlich, pünktlichBeleidigungen, Blockaden, Ausfälle
Wege und Alltagkurze Wege, feste Routinen, reibungsloser Obhutswechsellange Fahrten, ständige Brüche, problematische Obhutswechsel
Bisherige Betreuungbeide tragen den Alltag schonein Elternteil war kaum eingebunden
Lage des Kindesstabile Bindung zu beidenAngst, Loyalitätskonflikt, Überforderung
Sicherheitkeine Gewalt, kein SuchtproblemDrohungen, Gewalt, Suchtprobleme

Je mehr Punkte in der rechten Spalte liegen, desto eher ordnen Gerichte ein Residenzmodell mit Umgangsrecht an. Einzelne Schwächen sind noch kein Aus. Häufen sich die Probleme, kippt die Gesamtprognose.

Gerichte fragen außerdem, wer bisher Elternabende, Arztbesuche und Hausaufgaben begleitet hat. Ein kurz vor dem Termin behauptetes 50:50-Modell überzeugt selten. Mehr Gewicht hat ein über Monate gelebter Plan.

Hinzu kommen Belege. Familiengerichte schauen auf Chatverläufe, E-Mails, Kalender, Berichte des Jugendamts, Stellungnahmen des Verfahrensbeistands und, wenn nötig, auf ein Gutachten. Auch der Wille des Kindes zählt. Bei älteren, reflektierten Kindern hat er oft mehr Gewicht als bei kleinen Kindern.

Wann Gerichte das Wechselmodell trotz Hochstrittigkeit anordnen

Ein Wechselmodell kann trotz hohem Streit bei hochstrittigen Eltern in Betracht kommen, wenn der Konflikt zwar hart ist, aber nicht jedes Kinderthema blockiert. Eltern müssen sich nicht sympathisch sein. Sie müssen Schulfragen, Arzttermine und Ferien verlässlich organisieren.

Das kann auch mit wenig direktem Kontakt funktionieren. Manche Gerichte akzeptieren schriftliche Kommunikation, klare Übergabeorte und feste Wochenpläne. Wenn beide diese Regeln über längere Zeit einhalten, spricht das für praktische Umsetzbarkeit.

Ein typischer Fall sieht so aus: Die hochstrittigen Eltern streiten über Unterhaltspflicht oder neue Partner, halten aber die Betreuungsanteile durch eine saubere Organisation des täglichen Lebens. Übergaben laufen über Schule oder Kita, Entscheidungen werden per E-Mail bestätigt, und das Kind zeigt in beiden Haushalten Stabilität. Dann wirkt das Wechselmodell nicht wie ein Risiko, sondern wie eine gelebte Ordnung.

Eine aktuelle Übersicht zur Gerichtspraxis 2026 beschreibt genau diesen Punkt. Perfekte Harmonie verlangt kein Gericht. Es reicht oft, wenn das Kind in beiden Haushalten stabil lebt und die Eltern das Nötige erledigen.

Hilfreich sind kurze Wege, ähnliche Alltagsrhythmen und eine gewachsene Bindung zu beiden Eltern. Auch die Bereitschaft, die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu respektieren, zählt viel. Wer das Kind in den Streit zieht, schwächt die eigene Position schnell.

Wann das Wechselmodell meist scheitert

Schwierig wird es, wenn der Trennungskonflikt das Kind direkt trifft. Das ist etwa der Fall, wenn Übergaben regelmäßig eskalieren, Informationen über Schule oder Gesundheit zurückgehalten werden oder das Kind Nachrichten überbringen soll. Dann steigt die Belastung mit jedem Wechsel, was zu einer Regulationsstörung beim Kind führen kann.

Gerichtliche Leitsätze fassen das knapp zusammen. Bei hoher Konfliktbelastung entspricht das Modell oft nicht dem Kindeswohl, siehe die Leitsätze zum Wechselmodell. Das passt auch zur Praxis im Jahr 2026.

An 8-year-old child plays happily with toys in a cozy kids' room, family photos of parents visible in background.

Besonders schwer wiegen Gewalt, ein glaubhaftes Bedrohungsszenario, Suchtprobleme, bewusste Eltern-Kind-Entfremdung durch Manipulation eines Elternteils und fehlende Bindungstoleranz. Dazu kommen praktische Hürden, etwa große Entfernung zwischen den Wohnungen, wechselnde Schichten oder fehlende Erfahrung eines Elternteils im bisherigen Alltag. Gerichte prüfen hier streng auf Kindeswohlgefährdung und können ein Ordnungsgeld verhängen, um Zeitpläne durchzusetzen, mustern aber Fehlanreize wie rein finanzielle Motive kritisch.

Auch ständige Eskalationen vor Behörden und in Nebenverfahren spielen hinein, wenn sie die Betreuung lähmen. Allein die Zahl der Anträge entscheidet zwar nicht. Wenn aber jeder Arzttermin oder jede Ferienplanung zum Kampf wird, sieht das Gericht schnell ein strukturelles Problem.

Dann wählen Gerichte häufig das Residenzmodell, oft mit erweitertem Umgang. Das ist keine Strafe für einen Elternteil. Es ist der Versuch, Reibung zu senken und dem Kind einen stabilen Mittelpunkt zu geben. Auch das Alter des Kindes wirkt mit. Sehr junge Kinder oder Kinder mit besonderen Belastungen brauchen oft mehr Kontinuität als häufige Ortswechsel.

Frequently Asked Questions

Kann das Wechselmodell trotz hochstrittiger Eltern angeordnet werden?

Ja, wenn der Konflikt die kindbezogenen Aufgaben nicht blockiert. Gerichte prüfen, ob Schule, Arzttermine und Übergaben verlässlich organisiert werden, auch bei schriftlicher Kommunikation. Perfekte Harmonie ist nicht erforderlich, solange das Kind stabil lebt.

Welche Punkte prüfen Familiengerichte 2026 am genauesten?

Gerichte fokussieren auf Kommunikation, Kooperation, Wege/Alltag, bisherige Betreuung, Bindung des Kindes und Sicherheit. Belege wie Chats, E-Mails oder Gutachten sind entscheidend. Der Wille älterer Kinder hat Gewicht.

Wann scheitert das Wechselmodell bei Hochstrittigkeit?

Bei Eskalationen, die das Kind direkt belasten, wie streitige Übergaben, Gewalt, Sucht oder Entfremdung. Lange Distanzen, fehlende Routinen oder ständige Blockaden kippen die Prognose zum Residenzmodell. Das Kindeswohl steht im Vordergrund.

Was spricht für ein Wechselmodell trotz Streit?

Kurze Wege, feste Routinen, gelebte 50:50-Betreuung und Respekt vor der Kind-Eltern-Bindung. Wenn Eltern kindliche Themen priorisieren und Übergaben reibungslos laufen. Stabilität in beiden Haushalten ist Schlüssel.

Ersetzt dieser Beitrag eine Rechtsberatung?

Nein, aufgrund der Einzelfallabhängigkeit. Jeder Fall ist einzigartig; konsultieren Sie einen Anwalt für individuelle Beratung. Gerichte entscheiden nach Beweisen und Gutachten.

Fazit

Bei einem Wechselmodell mit hochstrittigen Eltern zählt 2026 vor allem die Bindung des Kindes zu beiden Elternteilen als zentrale Säule: ob das Leben des Kindes trotz Streit funktioniert. Das Familiengericht prüft keinen Sympathietest, sondern einen Alltagstest, wobei das Kindeswohl der ultimative Maßstab zwischen Doppelresidenz und Residenzmodell ist.

Wer vor Gericht überzeugen will, sollte daher weniger über Fairness zwischen Erwachsenen sprechen und mehr über Schule, Gesundheit, Ruhe und verlässliche Abläufe. Kindeswohl ist in diesen Verfahren nichts Abstraktes. Es zeigt sich daran, ob das Kind zwischen zwei Haushalten sicher und möglichst unbelastet leben kann.

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Gutachten

Falsche Anknüpfungstatsachen im Gutachten

Es ist die Entscheidung, die am Meisten im Familienrecht rund um Gutachten zitiert wird, und gleichwohl auch die, die am Wenigsten bis zu Ende gelesen wurde: BGH XII ZB 68/09. Die Entscheidung wird oft reduziert darauf, dass niemand zu einer Gutachtensteilnahme gezwungen werden kann, weil es hierfür keine gesetzliche Grundlage gibt. Ergo kann es auch keine Beweisverteitelung sein, nicht am Gutachten teilzunehmen.

Doch das viel wichtigere Momentum versteckt sich in Randnummer 47. Falsche Anknüpfungstatsachen machen ein Gutachten meist unverwertbar.

Die Ergebnisse der Begutachtung konnten schon deshalb nicht ohne weiteres in die Würdigung einbezogen werden, weil der Sachverständige teilweise unzutreffende bzw. ungeklärte Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hatte

BGH aaO, Rn. 42

Ein Gutachten, bei dem der Sachverständige falsche (relevante) Tatsachen berücksichtigt, ist (in der Regel) unverwertbar. Das gilt aber auch, wenn ungeklärte Tatsachen verwendet werden .

Was bedeutet es für Euch und das Gericht/den SV, dass Anknüpfungstatsachen geklärt sein müssen?

Was heißt das für Euch? Bestreitet Behauptungen des Jugendamtes bzw. von Eurem/Eurer Ex. Weist darauf hin, dass es Aufgabe des Gerichtes ist, diese Tatsachen zu klären, also ob etwas richtig oder falsch ist. Falsche Anknüpfungstatsachen haben im Gutachten nichts verloren.

Denn die Aufgabe des Richters ist es, zu entscheiden was wahr und was gelogen ist. Diese ureigene Aufgabe darf nicht der Sachverständige übernehmen. Tut er dies, ist das Gutachten unverwertbar. Dann muss ggf. ein neues Gutachten eingeholt werden.

Für die Richter heißt dies: Sie müssen ihre Arbeit selber tun.

Die Sachverständigen haben zu beachten: Sie müssen transparent arbeiten, wenn Meinungen und Aussagen Dritter eine Rolle spielen sollen, dann muss man dies wie in der Verhandlung transparent und offen machen, also auch Fragen der Parteien zulassen – was bei heimlichen Zeugenvernehmungen nicht möglich ist. Für das Strafverfahren hat dies der BGH ausdrücklich so entschieden (Urt. v. 07.06.1956, Az.: 3 StR 136/56).

Was ist eine Anknüpfungstatsache im Gutachten?

Anknüpfungstatsachen gibt es in 2 Kategorien: Solche aufgrund der besonderen Sachkunde des Sachverständigen (z.B. Diagnosen) und Zusatztatsachen, also solche, die auch das Gericht gewinnen kann. Oftmals sind letztere Relevant für erstere. Nehmen wir einmal das Beispiel Borderline: Die Erfüllung der Merkmale sind Zusatztatsachen, weil es dem Zeugenbeweis zugänglich ist, ob es Substanzmittelmissbrauch oder wiederholte Suizidversuche gab. Diese Zusatztatsachen braucht der Sachverständige aber, um zu seiner Einschätzung der Diagnose Borderline in der besonderen Sachkunde zu kommen.

Darf der Sachverständige Zusatztatsachen überhaupt erheben?

Ich sage nein. §26 FamFG ist hier eindeutig:

„Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.“

§26 FamFG

Da steht nicht: Das Gericht hat die Feststellungen durchführen zu lassen. Das gilt auch und gerade für Befundtatsachen und Zusatztatsachen. Erstere sind vom Gericht zu beauftragen, letztere könnten der Schweigepflicht unterliegen.

Ausnahmen der Rechtsprechung

Gleichwohl wird von der Rechtssprechung durchaus die Möglichkeit zugelassen, dass der Sachverständige auch Zeugen anhört.

„Die nach § 26 FamFG dem Gericht obliegende Verpflichtung zur Amtsermittlung darf nicht (allein) auf den Sachverständigen delegiert werden.“

OLG München, Familiensenate Augsburg, 30 UF 232/15

Denn dies darf nicht zur Übertragung der richterlichen Aufgaben auf den Sachverständigen führen:

„Zugleich und parallel hierzu wird das Amtsgericht unverzüglich u.a. die weiteren nach § 26 FamFG von Amts wegen erforderlichen umfangreichen Ermittlungen, insbesondere die Anhörung der Zeugen für den vorliegenden Einzelfall, durchzuführen haben. Insbesondere auch die Anlage von Zweitakten bzw. Drittakten dürfte zwingend geboten sein, um alle möglichen und notwendigen Maßnahmen durch Durchsetzung des Beschleunigungsgebotes effektiv zu ergreifen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die nach § 26 FamFG dem Gericht obliegende Verpflichtung nicht allein auf den Sachverständigen delegiert werden kann.“

OLG München, Familiensenate Augsburg, 30 UF 232/15

Dieser von mir erstrittene Satz ist von enormer Tragweite, auch wenn er offensichtliches Kundtut.

Das Gericht muss also zumindest auch Zeugen anhören. Es schadet freilich nicht, wenn ihr bei offenen Anknüpfungstatsachen oder Lügen darauf hinweist, dass es ureigene Aufgabe des Gerichtes ist, diese Feststellungen zu treffen – gegebenenfalls sogar mit einer formellen Beweisaufnahme i.S. des §30 Abs. 3 FamFG.

Auch hierauf solltet ihr beharren.

Unverwertbares Gutachten: mein Video zur Entscheidung BGH XII ZB 68/09

Unklare Anknüpfungstatsachen = ungültiges Gutachten?

Ist nun bei einer Beweisfrage, wo unklar ist ob ein Zeuge lügt oder nicht, das Gutachten immer falsch, egal was der Gutachter entscheidet?
Das kommt auf den Gutachter an. Wenn er seinen Job, ein familienpsychologisches Gutachten anfechtungsfrei zu schreiben ernst nimmt und auch weiß, was er zu tun hat. Denn dann lässt er die Entscheidung einfach dem Richter offen. Indem er zum Beispiel (wiederum am Beispiel Borderline) formuliert und damit falsche Anknüpfungstatsachen zu verwenden vermeidet:

„Wenn das Gericht nach der Bewertung der Zeugenaussagen davon ausgeht, dass es mehrere Suizidversuche gab, dann sind 5 von 9 Kriterien für Borderline erfüllt und eine solche Diagnose müsste fachpsychiatrisch ausgeschlossen werden, auch um die Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit zu hinterfragen. Geht das Gericht nicht von mehreren Suizidversuchen aus, dann sind die Kriterien nach ICD 10 nicht erfüllt, so dass Borderline nicht vorliegen kann und die Frage der Erziehungsfähigkeit hierauf nicht gestützt werden kann.“

Selten überlassen Sachverständige dem Richter die Entscheidung

Diese Vorgehensweise sieht man selten in Gutachten. Nicht nur, weil sie den Arbeitsaufwand des Sachverständigen verdoppelt, er muss bei jeder relevanten Frage eine Abzweigung für den Richter vorgeben, was sich wie auf die Beweisfrage auswirkt. Auch die Richter, die oft eher den bequemen Weg gehen, wollen nicht selber bei allen Aspekten entscheiden, lieber auf der letzten Seite quasi das zusammengefasste Urteil stehen haben.

Dieses vorgehen ist aber falsch, wie ihr aus der oben zitierten Rechtsprechung herauslesen könnt.

Nehmt die Richter in die Pflicht!

Nehmt die Richter in die Pflicht. Anknüpfungstatsachen haben die Richter zu klären, und nur die Richter. Alles andere verstößt gegen den gesetzlichen Richter und die Beweisunmittelbarkeit und Parteiöffentlichkeit (dass ihr an Beweisaufnahmen teilnehmen dürft und Fragen stellen könnt).

Falsche Anknüpfungstatsachen im Gutachten begründen die Amtshaftung

BGH XII ZB 68/09 ist insoweit auch eine wichtige Entscheidung für Amtshaftungsklagen und Beschwerdebegründungen. Meiner Meinung nach wird hiergegen in 95% aller Gutachten verstoßen. Und: Auch das Jugendamt muss solche offensichtlichen Fehler bemerken und bemängeln. Das gehört zur Amtspflicht der Sachverhaltsaufklärung!

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