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Recht allgemein

Einstweilige Anordnung und Rechtsmittel

Weil ich immer wieder falsche Rechtsfolgenbelehrungen in Familiensachen lese und bei vielen die Unsicherheit groß ist, möchte ich Euch die einstweilige Anordnung und die Rechtsmittelmöglichkeiten vorstellen inkl. einer Besonderheit, die auch Fachanwälte nicht zwingend kennen. Lest einfach mit.

Nur manchmal gibt es das Rechtsmittel der Beschwerde

Gem. §57 FamFG sind nur in manchen Fällen Beschwerden möglich. Insbesondere gibt es bei Umgangsverfahren keine Beschwerdemöglichkeit im Eilverfahren.

Weiter muss man unterscheiden, ob die einstweilige Anordnung nach mündlicher Anhörung oder ohne mündliche Anhörung ergangen ist.

Entscheidung ohne mündliche Verhandlung und Rechtsmittel

Ist eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergangen, muss diese Verhandlung nachgeholt werden. Der Antrag auf Durchführung der mündlichen Anhörung oder Terminierung einer solchen tritt dann an Stelle der Beschwerde. §54 Abs. 2 FamFG.

Entscheidung nach mündlicher Anhörung

Nach der mündlichen Verhandlung kann man hingegen das Rechtsmittel der Beschwerde einlegen.

Gemischt mündlich-schriftliches Verfahren und einstweilige Anordung

Recht unbekannt ist eine Ausnahme von den Regeln „ohne mündliche Anhörung Antrag auf mündliche Verhandlung, nach einer solchen Beschwerde“ die aus Richterrecht gebildete gemischt mündlich-schriftliches Verfahrenssituation: Dann soll trotz mündlicher Verhandlung keine Beschwerde möglich sein, soweit die Entscheidung auf Fakten basiert, die nach der mündlichen Verhandlung ermittelt und mitgeteilt wurden (OLG Bamberg FamRZ 20199, 1943, OLG Brandenburg FamRB 2021, 69, OLG Braunschweig FamRZ 2020, 1113).

Ich halte diese Rechtsauffassung für falsch, weil dadurch effektiv eine Beschwerde durch das Amtsgericht verhindert werden kann, dass immer nur noch nach einer Anhörung etwas nachermittelt. Zudem sieht das Gesetz keine Mischform vor.

Rechtsfolgenbelehrung

Zwar sieht das FamFG vor, dass Beschlüsse mit einer Rechtsfolgenbelehrung versehen sind. Diese ist aber oft falsch. Falsche Frist, falsche Beschwerdemöglichkeit, falsches Gericht für die Beschwerdemöglichkeit – habe ich alles dieses Jahr schon gehabt. Und: eine falsche Rechtsfolgenbelehrung schafft keine Rechtschutzmöglichkeit. Das heisst, wenn Beschwerde da steht, aber das Gesetz keine Beschwerde vorsieht, gilt nicht der Vertrauensgrundsatz. Dann ist die Beschwerde unzulässig. Allenfalls bei versäumten Fristen kann man dann Wiedereinsetzung verlangen.

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Anhörungsrüge in Familiensachen

Die Anhörungsrüge in Familiensachen ist ein wichtiges Instrument. Sie ist in §44 FamFG geregelt. Die Anhörungsrüge ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Wir erklären alles wesentliche.

Voraussetzungen Anhörungsrüge

Die Voraussetzungen für eine Anhörungsrüge ist

  • es darf kein Rechtsmittel mehr zulässig sein (Verfassungsbeschwerde ist kein Rechtsmittel!)
  • es muss eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör i.S. Art. 103 GG vorliegen
  • darauf muss die Entscheidung basieren („entscheidungserheblich“)

Diskutiert wird ob normale Rechtsfehler auch mit der Anhörungsrüge angegriffen werden dürfen. Die Rechtsprechung möchte die Anhörungsrüge nur auf Gehörsverletzungen beschränken, ich denke aber dass aus verfassungsrechtlicher Sicht jeder grobe Fehler auch mitgerügt werden kann.

Kein zulässiges Rechtsmittel

Solange ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Anhörung möglich ist, eine Beschwerde oder eine zugelassene Rechtsbeschwerde, solange ist die Anhörungsrüge unzulässig. Normale Rechtsbehelfe gehen der Anhörungsrüge vor, der Rechtsweg muss quasi ausgeschöpft sein.

Verletzung Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. Art. 103 GG verletzt

Zudem muss der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sein. Art. 103 GG lautet:

„Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.“

Rechtliches Gehör meint insoweit nicht nur, dass man die Möglichkeit hat, zu sprechen. Es meint auch, dass grundsätzlich Ausführungen der Parteien zur Kenntnis genommen werden. Allerdings schränkt das die Rechtsprechung wieder ein, weil grundsätzlich davon auszugehen sein soll, dass sich Gerichte immer mit allem auseinandersetzen, selbst wenn es nicht ausdrücklich im Beschluss/Urteil stehen soll. Denn eine solche Pflicht, meint das BVerfG, ergebe sich nicht aus Art. 103 GG, vgl. BVerfG 1 BvR 117/16, BVerfGE 86, 133, BVerfGE 65, 293, BVerfGE 50, 32 und weitere:

“Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten an einem gerichtlichen Verfahren die Gelegenheit, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern (vgl. BVerfGE 1, 418 <429>; 84, 188 <190>; stRspr) und schützt, dass die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen werden (vgl. exemplarisch BVerfGE 86, 133 <145>). Art. 103 Abs. 1 GG schützt allerdings nicht vor falschen Entscheidungen (vgl. BVerfGE 22, 267 <273>) und legt den Gerichten nicht die Pflicht auf, sich mit jedem Vorbringen in der Entscheidungsbegründung ausdrücklich zu befassen (vgl. BVerfGE 86, 133 <146>). Es ist vielmehr grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das Vorbringen eines Beteiligten zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Lediglich wenn im Einzelfall aus besonderen Umständen heraus das Gegenteil deutlich wird, kann eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör festgestellt werden (vgl. BVerfGE 65, 293 <295 f.>; 70, 288 <293>; 86, 133 <146>). Es ist ebenso wenig Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, Entscheidungen der Gerichte in jeder Hinsicht auf die Richtigkeit der getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu kontrollieren (vgl. BVerfGE 11, 343 <349>). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ebenso nicht schon dann verletzt, wenn der Richter zu einer unrichtigen Tatsachenfeststellung im Zusammenhang mit der ihm obliegenden Tätigkeit der Sammlung, Feststellung und Bewertung der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen gekommen ist (vgl. BVerfGE 22, 267 <273 f.>), einem tatsächlichen Umstand nicht die richtige Bedeutung für weitere tatsächliche oder rechtliche Folgerungen beigemessen (vgl. BVerfGE 28, 378 <384>) oder nicht Beweis erhoben hat (vgl. BVerfGE 27, 248 <251>). Das Übergehen eines erheblichen Beweisangebots oder Beweisantrags verletzt Art. 103 Abs. 1 GG, wenn dies aus Gründen erfolgt, die im einschlägigen Verfahrensrecht keine Stütze finden (vgl. BVerfGE 50, 32 <35 f.>; 69, 141 <143 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Dezember 2018 -1 BvR 1155/18 -, Rn. 11). Auch müssen die wesentlichen der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen in den Entscheidungsgründen verarbeitet werden (vgl. BVerfGE 47, 182 <189>).13b) Im Hinblick auf die Rüge der Verletzung des Willkürverbots aus Art. 3 Abs. 1 GG ist zu beachten, dass ein verfassungsgerichtliches Eingreifen nicht schon bei jeder fehlerhaften Anwendung des einfachen Rechts, sondern nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Selbst eine zweifelsfrei fehlerhafte Gesetzesanwendung begründet noch keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Für die Annahme eines Verstoßes gegen das Willkürverbot ist vielmehr erforderlich, dass die Rechtsanwendung krass fehlerhaft und unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 4, 1 <7>; 62, 189 <192>; 67, 90 <94>; 74, 102<127>; stRspr).”“Entgegen der üblichen Vermutung, dass derartiges Vorbringen in der Regel vom Gericht zur Kenntnis genommen und erwogen wird, treten hier jedoch besondere Anhaltspunkte für das Gegenteil zutage: Das klageabweisende Endurteil ist bis auf wenige Abweichungen größtenteils formaler Natur wortlautidentisch mit dem zuvor von einem anderen Richter abgefassten und später vom Oberlandesgericht mit ausführlicher Begründung aufgehobenen Beschluss im Prozesskostenhilfeverfahren. Damit wird aus der Entscheidung selbst und ihren Begleitumständen nicht deutlich, ob sich der im Hauptsacheverfahren entscheidende Richter selbst mit dem Vorbringen und den aufgeworfenen Rechtsfragen, die sich auch im Beschluss des Oberlandesgerichts finden, befasst hat.”“

In rechtlicher Hinsicht ist nicht ersichtlich, dass das Gericht das Vorbringen des Beschwerdeführers, sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und diverser Obergerichte (vgl. neben den bereits genannten nur BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. November 2012 -2 BvR 1567/11 -, Rn. 2; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Oktober 1993 -2 BvR 1778/93 -, juris, Rn. 9; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Februar 2011 -1 BvR 409/09 -, Rn. 31; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. November 2011 -1 BvR 1403/09 -, Rn. 39; vgl. ferner [für eine Einzelunterbringung auf 4,5 m2 ] BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 22. März 2016 -2 BvR 566/15 -, Rn. 28; weiterhin OLG Hamm, Beschluss vom 13. Juni 2008 -11 W 78/07 -, juris, Rn. 30; OLG Hamm, Urteil vom 18. März 2009 -11 U 88/08 -, juris, Rn. 48; OLG Hamm, Urteil vom 29. September 2010 -11 U 88/08 -, juris, Rn. 23) sei seine Haftunterbringung menschenunwürdig gewesen, in dem gebotenen Maße zur Kenntnis genommen und ernsthaft erwogen hat. Das Endurteil greift –wie der fast identische vorgelagerte Beschluss im Prozesskostenhilfeverfahren –diese Frage nicht auf. Zusätzlich hat das Gericht in der Hinweisverfügung zur Anhörungsrüge erkennen lassen, dass es sich nicht an die diesbezügliche Rechtsprechung anderer Gerichte gebunden sehe und die Haftunterbringung auch unter Zugrundelegung des Tatsachenvortrags des Beschwerdeführers nicht als menschenunwürdig ansehe. Dieser pauschale Hinweis auf eine fehlende formelle Präjudizienbindung ist nicht geeignet, zu erkennen zu geben, dass das Landgericht sich in der Sache mit den angeführten Entscheidungen befasst hat. Durch die lapidar gehaltene Zurückweisung der Anhörungsrüge, die keinerlei konkret auf die Sache bezogenen Begründungen enthält, wird dieser Eindruck verfestigt.

19bb) Durch diese Sachverhaltsbehandlung ist zugleich ein Verstoß gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG gegeben. Es ist kein sachlicher Gesichtspunkt ersichtlich, warum sich das Landgericht selbst im Verfahren zur Anhörungsrüge der zahlreichen zu ähnlichen Haftbedingungen existierenden Rechtsprechung, die der Beschwerdeführer vorgetragen hatte, offenbar verschlossen hat. Ein solches Vorgehen ist unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich und rechtfertigt den Schluss auf eine krass fehlerhafte Rechtsanwendung.“

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes sind sehr sorgfältig, weshalb ich diese Worte so stehen lasse. Allerdings wird verkannt, dass man im Referendariat lernt, ein Urteil so zu begründen, dass der, der verliert, weiss warum er verloren hat und damit eigentlich lege artis eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen wesentlichen Aspekten gefordert wird.

Kern der Rechtsprechung des BVerfG ist es, und darauf müsst Ihr beharren, darzutun, warum in Eurem Fall das Gericht ersichtlich Aspekte nicht zur Kenntnis genommen hat, die aber relevant sind. Das ist dann der Fall, wenn Beweisangebote abgelehnt sind, was aber so verfahrensrechtlich nicht nachvollziehbar ist.

Entscheidungserheblich

Die Rechtsverletzung muss aber auch entscheidungserheblich sein. Ihr solltet also vortragen, wie sich der Fehler auf den Beschluss auswirkt.

Frist

Die Anhörungsrüge muss innerhalb von 2 Wochen erhoben werden nach Zustellung der Entscheidung.

Entscheidung durch dasselbe Gericht/Richter

Über die Anhörungsrüge entscheidet dasselbe Gericht wie im Beschluss/Urteil. Es findet also keine Prüfung durch neutrale andere Richter statt. Entsprechend gering sind die Chancen, weil ein Richter seinen eigenen Fehler einsehen muss und abstellen sollte.

Voraussetzung für Verfassungsbeschwerde

Die Einlegung einer Anhörungsrüge ist Voraussetzung für eine Verfassungsbeschwerde. Ohne eine Anhörungsrüge ist der Rechtsweg nicht ausgeschöpft und die Verfassungsbeschwerde daher unzulässig. Nur unzulässige Anhörungsrügen verlängern nicht die Monatsfrist. In der Regel läuft die Frist für eine Verfassungsbeschwerde erst, wenn über die Anhörungsrüge entschieden ist.

Formular

Ein Formular für eine Anhörungsrüge gibt es für Mitglieder des Vereins Erzengel.

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Recht allgemein

Rechtsbeugung des Weimarer Familienrichters und §1666 IV BGB

Ich hatte ja bereits hier über die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Zuständigkeit der Familiengerichte nach §1666 IV BGB geschrieben. Meine Videos zum Thema findet Ihr hier und hier. Nun habe ich einen Beitrag auf LTO.de zu Rechtsbeugung des Weimarer Familienrichters gelesen und möchte das so nicht stehen lassen. Weil die eigentlichen Probleme hier wieder nicht zureichend besprochen sind. Im Ergebnis kommt der Doktorand zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung über die Zuständigkeit der Familiengerichte, die Ausdehnung auf alle Schüler und die Anwendung von §1666 BGB auf Behördenmitarbeiter unvertretbar sein sollen. Diese Interpretation wird in weiten Teilen dem Familienrecht nicht gerecht.

Rechtsbeugung, weil Grundrechtsschutz auch über den Verwaltungsrechtsweg?

Der Rezendent meint, dass die Verwaltungsgerichte auch den Grundrechtsschutz sicherstellen würden:

Familiengerichte sind nicht einmal befugt, das Jugendamt zu einer bestimmten Leistung zu verpflichten, obwohl dieses sogar zwingend an Verfahren nach § 1666 BGB zu beteiligen ist (§ 162 II FamFG). Wenn nicht einmal das Jugendamt bei Kindeswohlsachen verpflichtet werden kann, was in der Sache durchaus naheliegen würde, gilt dies erst recht für Maßnahmen gegenüber Schulen.

Schließlich wird dem Kindeswohl auch auf dem Verwaltungsrechtsweg genügend Rechnung getragen. Denn auch Schulen sind über die Grundrechte verpflichtet, das Kindeswohl zu schützen. Das Thüringer OLG hob mit eben dieser Begründung die Entscheidung des AG auf

LTO

Dabei verkennt der Rezendent aber, dass Kindeswohlverfahren nach §1666 BGB mit dem Antrag an das Familiengericht gem. §8a Abs. 2 SGB VIII an diese verwiesen ist. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte endet damit. Der Gesetzgeber selbst hat also bei einer Gefahr die Zuständigkeit der Familiengerichte bejaht, auch und gerade wenn vorher eine andere Zuständigkeit bestanden haben sollte.

Stellen die Verwaltungsgerichte immer in KWG Verfahren den Grundrechtsschutz sicher? Ich habe es zu oft erlebt, dass Entscheidungen nach §80 V VwGO gegen Inobhutnahmen nicht bearbeitet werden, bis das Familiengericht tätig wird. Das mag der Überlastung der Justiz geschuldet sein oder der Tatsache, dass es keinen Sinn macht 2x in einer Sache entscheiden zu lassen. Ein Nachgeschmack bleibt trotzdem.

Rechtsbeugung kann man daher meiner Meinung nach auf diesen Fakt nicht stützen.

Rechtsbeugung, weil eine Behörde mit §1666 IV BGB getroffen wurde?

Auch hier führt Özcan aus:

§ 1666 IV BGB meint eigentlich, dass Anordnungen gegenüber Privaten, beispielsweise dem Lebenspartner der Kindesmutter, getroffen werden können. Dass Träger hoheitlicher Gewalt, wie z.B. die Schulleitung, davon nicht erfasst sind, findet im Schrifttum nicht einmal Erwähnung. Hintergrund ist, dass es zum juristischen Einmaleins gehört, dass Maßnahmen gegenüber Behörden grundsätzlich – bis auf wenige ausdrückliche Ausnahmen – von den Verwaltungsgerichten erlassen werden.

LTO

Die Einschränkung, dass §1666 IV BGB meint, Anordnungen würden nur gegenüber Privaten getroffen werden, widerspricht dem Wortlaut der Regelung und dem Sinn und Zweck derselben, eine Gefahr für ein Kind abzustellen. Welchen Unterschied macht es für ein Kind, ob es von einem Menschen in Uniform, einem Lehrer oder dem Nachbarn geschlagen wird? Was, wenn der Nachbar gleichzeitig noch Polizeibeamter wäre? Kommt es dann auf dessen Dienstzeiten an, wobei Beamte ja immer im Dienst sind? An dieser Stelle sieht man schon, wie absurd die Ausführungen sind. Art. 6 II GG gilt hier uneingeschränkt und gibt den Eltern die Möglichkeiten, tätig zu werden – auch gegen Dritte, auch vor dem Familiengericht. Nun kann man einwenden, dass der Bundesgerichtshof diese Auffassung widerlegt und anders bewertet. Anders als Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes sind Bundesgerichtshofs Entscheidungen nicht bindend, hiervon kann – mit guten Argumenten – abgewichen werden. Stimmen gibt es genug, die eine andere Auffassung zu §1666 IV BGB vertreten – mich eingeschlossen. Damit kann also Rechtsbeugung nicht begründet werden.

Rechtsbeugung nur weil es um die Maskenpflicht geht?

Man kann sich des Eindrucks also nicht erwehren, dass Rechtsbeugung nur wegen des kontroversen Themas Corona und Maskenpflicht getroffen werden soll. Deshalb habe ich oben das Beispiel Gewalt bewusst gewählt, um die Diskussion abstrakter zu gestalten. Wenn ein Lehrer als Lebensgefährte ein Kind schlägt, sind dann die Familiengerichte nicht mehr zuständig? Oder wenn der Vater Lehrer ist? An dieser Stelle wird es doch deutlich, wie willkürlich argumentiert wird.

Rechtsbeugung, weil Dritte beteiligt wurden?

Denn nach § 7 II Nr. 1 FamFG müssen diejenigen, die von dem Beschluss unmittelbar betroffen sind, am Verfahren beteiligt werden. Familiengerichtliche Entscheidungen wirken also auch nur zwischen den Beteiligten. Wie das Gericht auf die Idee kommt, den Beschluss auch auf unbeteiligte Kinder zu erstrecken, ist schlicht nicht nachvollziehbar. Es stellt sich daher als vollständig willkürliche Erweiterung des Beschlusses dar.

LTO

Dass Beschlüsse nur zwischen den Beteiligten wirken, das wird bereits durch den Wortlaut des §1666 IV BGB widerlegt. Maßnahmen können auch gegen Dritte getroffen werden, die nicht Beteiligte sind. Auch hier halte ich die Argumentation für nicht schlüssig.

Wer Kinder nicht anhört, verstößt gegen die Würde des Menschen

Michael Langhans, Herausgeber

Aber wie ich bereits im Video ausgeführt habe, ist das Problem doch dass die betroffenen Kinder keine Möglichkeit hatten, ihre Sicht im Verfahren darzulegen, womit Art. 1 I GG i.V.m. §§158, 7, 9 FamFG verletzt ist, weil die anderen Kinder Objekt des Verfahrens wurden. Ich finde es bemerkenswert, dass ein solcher Artikel die Würde eines Kindes nicht als betroffen sehen möchte, dafür aber andere formelle Aspekte. Kann man so begründen, ich halte es aber für Systemwidrig.

Rechtsbeugung? Rechtsbeugung!

Auch ich bleibe dabei, dass Rechtsbeugung vorliegt, weil dritte Kinder keine Stimme im Verfahren hatten und damit gegen Verfassungsprinzipien verstoßen wurde. Solche Richter gehören aus dem Dienst entfernt. Aber: So oft wie falsche Entscheidungen im Familiengericht auch durch falsche Aussagen von Gutachtern und Jugendamt getroffen werden, die nicht geprüft oder hinterfragt werden, ist es schon bemerkenswert dass man bei einer Entscheidung, die einen ausufernden Staat in die Schranken weist, Rechtsbeugung annimmt, während man dies nicht tut, wenn der Staat bewusst nicht in die Schranken verwiesen wird.

So wenig Staat wie möglich im Anwendungsbereich des Art. 6 II GG

Michael Langhans

Für mich bleibt die Formel klar: Weniger Staat ist mehr. Rechtsbeugung ja, aber wenn dann nicht ergebnisorientiert bejahen.

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Gutachten Recht allgemein

Anwaltliche Falschberatung bei Gutachten

Anwalt Falschberatung

Ich habe heute dieses Schreiben auf Facebook gefunden, das ein Paradebeispiel für anwaltliche Falschberatung bei Gutachten ist. Ich übersende Euch das Schreiben hier zum Download, allerdings anonymisiert. Mir geht es nicht um Schelte einer Anwältin/eines Anwalts, sondern darum Fehler aufzuzeigen in der Hoffnung, dass in Zukunft besser beraten wird und anwaltliche Falschberatung bei Gutachten so nicht mehr vorkommt. Das Schreiben ist insoweit typisch, viele Mandanten und Menschen erzählen mir vergleichbares.

Anwaltliche Falschberatung bei Gutachten

Dieses Schreiben erhielt eine Mutter von ihrer Anwältin/ihrem Anwalt:

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Das Schreiben lautet im Text:

Sachverständigengutachten in der Sorgerechtssache betreffend Name des Kindes
Bitte um kurze Rücksprache
Sehr geehrte Frau Name der Mutter,
heute hat mich die Sachverständige angerufen, Frau Name der Gutachterin ohne Titel ist vom Gericht beauftragt
worden, ein Gutachten zu erstellen. Vorläufig hatte das Amtsgericht Name des Gerichtsortes Ihnen die elterliche Sorge für Ihre Tochter Name des Kindes entzogen. Ob es bei dieser Entscheidung bleibt, hängt vom Ausgang des Gutachtens ab.
Die Gutachterin soll schauen, ob Sie die Verantwortung für das Kind übernehmen können. Wenn Sie dazu in der Lage sind, soll noch überprüft werden, ob Sie dabei Unterstützung brauchen und wenn ja, welche. Die Sachverständige benötigt für die Tätigkeit Ihr ausdrückliches Einverständnis. Die Teilnahme an der Begutachtung ist freiwillig.
Es ist in Ihrem Interesse, an der Begutachtung teilzunehmen, da Sie die elterliche Sorge für Name des Kindes gerne wiederhaben möchten.
In Ihrem eigenen Interesse bitte ich Sie daher, mit der Sachverständigen Kontakt aufzunehmen und einen Termin mit ihr zu vereinbaren.
Bei Fragen können Sie mich gerne anrufen.

Unterschrift der Anwältin

Schreiben vom 29.07.2022 einer/eines Anwalts/Anwältin

An diesem Schreiben stimmt so einiges nicht, und anderes ist nur teils richtig. Ich möchte hier die wesentlichen Fehler darstellen.

Ob es bei dieser Entscheidung bleibt, hängt vom Ausgang des Gutachtens ab

Diese Aussage ist falsch. Ob es bei einer Entscheidung bleibt, hängt von vielen Faktoren ab, Beweiserhebungen, Einlassungen, dem konkreten Problem usw. Die sogenannte Erziehungsunfähigkeit ist nur manchmal ein Faktor. Leider ergibt sich aus dem Schreiben nicht einmal sicher, ob ein familienpsychologisches Gutachten erstellt werden soll oder ein anderes. Ich hätte mir hier bereits Aussagen über den Beweisbeschluss und die Qualifikation der Gutachterin gewünscht, wie es z.B. in den Mindestanforderungen zu lesen ist.

Gerichte entscheiden, nicht Gutachter

Herausgeber Michael Langhans

Beweisaufnahmen sind viele Dinge, nicht nur das Gutachten. Das Gericht darf die Amtsermittlung nicht alleine auf den Gutachter übertragen.

Ergebnis: Die Beratung ist hier bereits grob falsch. Das lässt schlimmes erahnen

Die Teilnahme an der Begutachtung ist freiwillig

Diese Aussage ist richtig. Doch wird an dieser Stelle auch der wesentliche Teil verheimlicht: Selbst wenn die Mutter nicht teilnimmt, wird trotzdem ein Gutachten erstellt werden. Ein solches Gutachten nach Aktenlage kann je nach Aktenlage eine bessere Option darstellen oder eine schlechtere. Dazu muss man aber die Aktenlage kennen. Jedenfalls sollte man den Mandanten nicht im Irrglauben lassen, dass ohne Einwilligung nichts weiter passiert.

Freiwillig heisst nicht, dass ohne Zustimmung kein Gutachten erstellt wird

Michael Langhans, Volljurist

Es ist in Ihrem Interesse, an der Begutachtung teilzunehmen, da Sie die elterliche Sorge für Name des Kindes gerne wiederhaben möchten

Diese Aussage ist Blödsinn. Es ist im Interesse der Mutter und des Kindes, das Verfahren zu fördern. Dazu gehört aber nicht blinde Unterstützung aller Wünsche des Gerichts. Wer sein Kind wiederhaben möchte, der muss bestehende Zweifel aufklären oder Gefahren für ein Kind verhindern. Das kann auf vielerlei Weisen passieren, muss nicht zwingend durch ein Gutachten erfolgen.

Zudem: Was ist wenn das Gutachten negativ ausgeht? Man sollte immer darauf hinweisen, dass Gutachten oft die schnellsten Wege sind ein Kind zurückzubekommen. Ein schlechtes Gutachten ist aber auch perfekt geeignet, ein Kind nicht mehr zurückzubekommen.

Diese Abwägung sollte man unter allen Aspekten treffen, die möglich sind: Aktenauswertung, Beweise würdigen, Chancen und Risiken einschätzen.

In Ihrem eigenen Interesse bitte ich Sie daher, mit der Sachverständigen Kontakt aufzunehmen

Anwälte sollen beraten, nicht raten was das Interesse der Mutter ist. Sie haben Vor- und Nachteile von Verhalten und Prozesslagen darzustellen, nicht darzustellen was angeblich im Elterninteresse läge. Ps.: Es geht bei §1666er Verfahren auch um das Kind, nicht um die Eltern.

Anwälte beraten, sie raten nicht.

Michael Langhans

Fazit:

Wenn man schon Bausteinschreiben raussendet, dann kann man diese einmal richtig darstellen. So ist die Beratung Müll und ein deutliches Zeichen von anwaltlicher Falschberatung bei Gutachten im Kindschaftsrecht. So, liebe Anwälte, geht es eben nicht. Aber ich hab das so oft ähnlich gehört. Nehmen Sie teil, sie sind doch ein guter Vater usw. Solche Falschberatungen, aus der Bequemlichkeit des Alltags geboren, bringen Leid über Familien und Kinder.

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Recht allgemein

Anwaltliche Berufspflichten

Ich hatte letztens einen Artikel über Bewertung von Anwälten geschrieben, was es zu beachten gilt. Ein anderer Aspekt sind anwaltliche Berufspflichten. Wenn ein Anwalt gegen diese Berufspflichten verstößt, dann kann man sich diesbezüglich bei der für den Anwalt zuständigen Rechtsanwaltskammer beschweren. Solche Beschwerden sind oft ohne Erfolg. Warum das so ist und wie ihr das vermeiden könnt, das schildere ich in diesem Artikel.

Beschwerde gegen Anwalt

Viele Beschweren sich gegen ein Verhalten ihres Anwaltes, ohne sich mit den Berufspflichten auseinanderzusetzen und ohne zu wissen, was die Kammer kann und was sie nicht tun kann. Solche Beschwerden gehen dann nach hinten los. Dabei ist es einfach zu vermeiden.

Die Kammer kann nichts ermitteln

Egal was ihr dem Anwalt vorwerft: Die Kammer kann und darf den Sachverhalt nicht ermitteln. Wenn ihr also keine Beweise habt oder der Anwalt einfach sagt das stimmt nicht, dann sind Beschwerden von keinem Erfolg gekrönt. Daher könnt Ihr Euch die Mühe sparen. Doch manche Sachverhalte sind auch beweisbar: Dann macht eine Beschwerde Sinn.

Welche Anwaltlichen Berufspflichten gibt es?

Es gibt im Gesetz die folgenden Berufspflichten in der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO):

  • Gewissenhaftigkeit
  • Unabhängigkeitspflicht
  • Verschwiegenheitspflicht
  • Sachlichkeitspflicht
  • Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten
  • Fremdgeldbetreuungspflichten
  • Berufshaftpflichtpflicht
  • Fortbildungspflicht

Diese Pflichten sind in den §§43 ff., 53, 56, 59, 76 BRAO geregelt.

Gerade das Sachlichkeitsgebot ist entweder über Protokolle oder Schriftsätze beweisbar. Unsachlich verhält sich ein Anwalt, wenn er die Gegenseite nur noch persönlich angreift, ohne dass dies der Vertretung irgendwie dienlich ist. Gewissenhaftigkeitsverstöße ergibt sich auch aus Schriftsätzen oder beweisbarem Verhalten.

Auch Verstöße gegen die Fortbildungspflicht, die Pflichten bei Fremdgeldern und beim Erhalt einer Berufshaftpflichtversicherung sind beweisbar. Schwieriger sind es aber das Verbot Widerstreitende Interessen zu vertreten oder die Pflicht, unabhängig zu agieren.

Dabei verkennen Laien oft die Grenzen. Widerstreitende Interessen liegen nicht schon dann vor, wenn man jede Partei schon einmal vertreten hat, auch und soweit dies gegen genau diese andere Partei der Fall war. Denn leider muss die Vertretung in derselben Rechtsangelegenheit vorliegen. Daran scheitert es oft, weil alleine ein sachlicher Zusammenhang nicht ausreicht.

Sachlichkeitspflicht als Berufspflicht

Gegen das Sachlichkeitsgebot verstößt ein Anwalt, der bewusst Unwahrheiten verbreitet und herabsetzende Äußerungen nutzt, ohne dass andere hierzu Veranlassung gegeben hat. Insbesondere Beleidigungen sind hierunter zu sehen, auch wenn im Kampf um das Recht auch deutliche Kritik geäußert werden darf (was dann aber eben nicht anlasslos ist, weil man ja reagiert). Verboten sind damit auch Lügen weiterverbreiten, auch wenn der Anwalt seinem Mandanten glauben und vertrauen darf.

Gewissenhaftigkeitspflicht

Gegen die Pflicht, gewissenhaft zu handeln, verstößt, wer nichts tut oder falsches tut. Dabei gilt nicht jede Untätigkeit als Verstoß, die Bummelei muss eine grobe Pflichtwidrigkeit darstellen. Wer Fristen versäumt, Schriftsätze nicht weiterleitet, sich auf Termine nicht vorbereitet, nicht zurückruft, nie erreichbar ist, der verhält sich grob Pflichtwidrig und verstößt auch gegen die Grundpflicht zur gewissenhaften Berufsausübung. Dabei werden mehrere Verstöße schnell als Häufung eher eine Berufspflichtverletzung darstellen als eine einzige. Die Kommentare fordern dabei eben hartnäckige Untätigkeit. Auch hieran scheitern dann viele Beschwerden.

Fazit

Nicht jedes Fehlverhalten führt zu einer berufsrechtlichen Sanktion. Es muss schon eine gewisse Schwelle erreicht werden, ab der die Kammern dann einen Verstoß gegen das Berufsrecht annehmen. Diese Schwellen müssen allesamt beweisbar sein. Eine erfolglose Beschwerde wird einen Anwalt nur wütend machen, daher sollte man sparsam sein mit diesem Mittel, wenn man einen Anwalt noch braucht.

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Anwalt bewerten

Anwalt bewerten

Viele Betroffene im Familienrecht beschweren sich über Anwälte. Zu wenig engagiert, zu teuer, zu leise. Eine legale Möglichkeit, sich seinen Frust von der Seele zu schreiben, die auch ankommt, ist es den Anwalt auf Google My Business, Anwalt.de oder ähnlichen Portal zu bewerten. Was man beachten sollte, wenn man einen Anwalt bewerten will, was man tunlichst nicht tun sollte und was erlaubt ist erzähle ich Euch in diesem Beitrag.

Bewertungsportale

Am Bekanntesten ist Anwalt.de, ein Portal in dem Anwälte kostenpflichtig werben, Artikel veröffentlichen können und sich präsentieren. Dort kann man seinen Anwalt bewerten. Die Bewertungen müssen aber freigeschalten werden. Eine andere Möglichkeit ist Google My Business, dort kann jeder mit einem Google Account eine Bewertung abgeben. Teils werden die Bewertungen dann auch in den Google Suchergebnissen angezeigt in der bewährten Sterne-Optik (bis 5 Sterne). Auch auf Facebook Seiten konnte man bewerten. Auf bewertet.de oder Provenexpert kann man ggf. ebenfalls seinen Anwalt bewerten.

Was gilt es zu beachten beim Anwalt bewerten?

Eine Bewertung sollte ehrlich sein. Wer also nie bei einem Anwalt war oder den Anwalt der Gegenseite bewertet, verhält sich bereits falsch. Es ist dann ein einfaches, eine solche Bewertung zu löschen oder gar abzumahnen.

Wenn ich aber eine konkrete Leistung in Anspruch genommen habe, was muss ich dann beachten bei meiner Bewertung?

Wie Bewertungen richtig abgeben

Bewertungen sind immer subjektiv. Ihr solltet das auch erwähnen. Formulierungen wie „meiner Meinung nach“, „ich hatte das Gefühl dass“ sind besser als Behauptungen faktischer Art.

Es ist schwerer anzugreifen wenn man schreibt „Ich hatte das Gefühl der Anwalt kannte meine Akte nicht“ als zu schreiben „Der Anwalt kannte meine Akte nicht“. Letzteres ist eine Tatsachenbehauptung und kann widerlegt werden (Zeugen, auch wenn diese die Wahrheit nicht sagen o.ä.)

„Ich fühle mich schlecht beraten“ ist besser als „ich wurde schlecht beraten“. Auch wenn man fakten nennt, bleibt immer ein Abmahnrisiko (bedenke: Du streitest mit einem Anwalt, der mit Streiten sein Geld verdient!). Wenn Du also schreibst „ich fühle mich schlecht vertreten, weil er im Termin fast nichts gesagt hat und nicht vorbereitet zu sein schien“ ist das weniger angreifbar als „ich war schlecht vertreten, weil er/sie/es/div. im Termin nichts sagte und nicht vorbereitet war“.

Meinungsfreiheit

Meinungsfreiheit gilt auch bei Bewertungen, trotzdem sollten diese neutral-objektiv gehalten sein, wenn es um sachliche Kritik geht. Der Ton sollte also angepasst sein. Aber auch in die Nutzungsbedingungen einer Plattform sollte man schauen, ob Kritik unter Pseudonym zulässig ist oder nicht.

Fazit

Eine Anwaltsbewertung ist ein netter Weg zur Rache, auch wenn man es nicht überbewerten sollte. Ich selber orientiere mich nie an 100% positiven Bewertungen, sondern achte auch auf schlechte. Wenn man nicht genau sagen kann was gestört hat oder Angst vor Angriffen hat, dann ist es besser nur eine Sternebewertung ohne Aussagen abzugeben. Diese hat aber weniger wert. Wenn Ihr inhaltlich was sagen wollt, versteckt Euch hinter Eurer Meinung oder Eurem Gefühl und meidet Tatsachenbehauptungen. Ein guter Anwalt wird auch Kritik annehmen. Ein schlechter wird Euch dann unters Korn nehmen.

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Verzögerungsrüge richtig

Wie man eine Verzögerungsrüge richtig macht, erkläre ich in diesem Beitrag. Wichtig: In Kindschaftssachen gilt das Beschleunigungsgebot des §155 FamFG.

Vorrangs- und Beschleunigungsgebot in §155 FamFG

Dieser lautet in Absatz 1:

(1) Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, sowie Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls sind vorrangig und beschleunigt durchzuführen.

§155 FamFG

Das Gegenteil ist der Fall. Oft lassen sich die Gerichte viel Zeit. Notwendige Beweisaufnahmen werden nicht durchgeführt. Terminierungen erfolgen zu spät, obwohl das Gesetz hier klare Regeln kennt: 1 Monat nach Verfahrenseinleitung:

(2) Das Gericht erörtert in Verfahren nach Absatz 1 die Sache mit den Beteiligten in einem Termin. Der Termin soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden. Das Gericht hört in diesem Termin das Jugendamt an. Eine Verlegung des Termins ist nur aus zwingenden Gründen zulässig. Der Verlegungsgrund ist mit dem Verlegungsgesuch glaubhaft zu machen.

§155 Abs. 2 FamFG

Das richtige Mittel gegen solche den Familien schadenden Verzögerungen sind die Verzögerungsrüge und die Beschleunigungsrüge, die im GVG geregelt sind.

Was ist eine Verzögerungsrüge

Die Verzögerungsrüge ist die Rüge bei Gericht, dass man Angst hat dass das Verfahren nicht mit der notwendigen Sorgfalt betrieben wird. Geregelt ist sie in §198 GVG:

(3) Entschädigung erhält ein Verfahrensbeteiligter nur, wenn er bei dem mit der Sache befassten Gericht die Dauer des Verfahrens gerügt hat (Verzögerungsrüge). Die Verzögerungsrüge kann erst erhoben werden, wenn Anlass zur Besorgnis besteht, dass das Verfahren nicht in einer angemessenen Zeit abgeschlossen wird; eine Wiederholung der Verzögerungsrüge ist frühestens nach sechs Monaten möglich, außer wenn ausnahmsweise eine kürzere Frist geboten ist.

§198 GVG

Es geht also um Entschädigungen bei zu langen Verfahren.

Wie stelle ich die Verzögerungsrüge richtig?

Um die Verzögerungsrüge richtig zu stellen, muss man

  • beim Gericht der Sache (also dem Familiengericht mit dem Aktenzeichen des Verfahrens, das man rügt)
  • mitteilen
  • dass man die Sorge hat, dass das Verfahren nicht in angemessener Zeit abgeschlossen wird

Weiter darf man nur

  • alle sechs Monate eine solche Rüge erheben oder
  • öfter, wenn ausnahmsweise eine kürzere Frist geboten ist.

Weil der Gesetzgeber aber erkannt hat, dass dieses Instrument in vielen Verfahren nicht richtig passt (die Verzögerungsrüge gilt in jedem gerichtlichen Verfahren!), hat er für Kindschaftssachen eine weitere Möglichkeit eingefügt: Die Beschleunigungsrüge

Was ist eine Beschleunigungsrüge

Die Beschleunigungsrüge ist in §155b FamFG geregelt und lautet:

(1) 1Ein Beteiligter in einer in § 155 Absatz 1 bestimmten Kindschaftssache kann geltend machen, dass die bisherige Verfahrensdauer nicht dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot nach der genannten Vorschrift entspricht (Beschleunigungsrüge). 2Er hat dabei Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass das Verfahren nicht vorrangig und beschleunigt durchgeführt worden ist.

(2) 1Das Gericht entscheidet über die Beschleunigungsrüge spätestens innerhalb eines Monats nach deren Eingang durch Beschluss. 2Hält das Gericht die Beschleunigungsrüge für begründet, hat es unverzüglich geeignete Maßnahmen zur vorrangigen und beschleunigten Durchführung des Verfahrens zu ergreifen; insbesondere ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zu prüfen.

(3) Die Beschleunigungsrüge gilt zugleich als Verzögerungsrüge im Sinne des § 198 Absatz 3 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes.

§155b FamFG

Man sieht bereits, dass hier anders als bei der Verzögerungsrüge nicht die Geldkompensation im Vordergrund steht, sondern die echte Beschleunigung. Deshalb muss man hier auch konkret vortragen, was getan werden muss.

Wie stelle ich die Beschleunigungsrüge richtig?

Die Voraussetzungen für eine Beschleunigungsrüge lauten:

  • man muss in einer Kindschaftssache Beteiligter sein
  • die bisherige Verfahrensdauer darf nicht dem Beschleunigungsgebot entsprechen
  • es müssen Verfahrenshandlungen unterlassen worden sein

Die Verfahrensdauer meint z.B. §155 FamFG mit der Monatsfrist für Anhörungen. Erfahrungsgemäß findet die erste Anhörung zwar rechtzeitig statt, danach passiert aber oft wenig. Deshalb muss man hier vortragen, was genau unterlassen wurde, z.B. dass es keinen Beweisbeschluss gibt, der Gutachter zu langsam arbeitet, beantragte Beweisaufnahmen nicht erfolgen, Akten nicht beigezogen sind usw.

Die Beschleunigungsrüge ist immer auch eine Verzögerungsrüge, sagt das Gesetz. Eine Rüge reicht also aus!

Michael Langhans, Volljurist

Je konkreter ihr hier werdet, desto besser. Denn das Gericht muss sich innerhalb von einem Monat hiermit auseinandersetzen. Aussitzen geht also nicht einfach. Und das beste: Die Beschleunigungsrüge ist gleichzeitig eine Verzögerungsrüge.

Wie sieht so eine Musterformulierung Beschleunigungsrüge aus?

Ich habe Euch ein Muster vorbereitet. Dieses müsst Ihr natürlich anpassen und nur konkret reinschreiben, was bei Euch falsch läuft. Gleichzeitig habe ich trotzdem viele Grundsatzprobleme reingenommen.

Muster-BeschleunigungsruegeHerunterladen

Schadensersatz nach Verzögerungsrüge

Der immaterielle Schaden wird vom Gesetz mit 1.200 € für jedes Jahr der Verzögerung bemessen:

(2) Ein Nachteil, der nicht Vermögensnachteil ist, wird vermutet, wenn ein Gerichtsverfahren unangemessen lange gedauert hat. Hierfür kann Entschädigung nur beansprucht werden, soweit nicht nach den Umständen des Einzelfalles Wiedergutmachung auf andere Weise gemäß Absatz 4 ausreichend ist. Die Entschädigung gemäß Satz 2 beträgt 1 200 Euro für jedes Jahr der Verzögerung. Ist der Betrag gemäß Satz 3 nach den Umständen des Einzelfalles unbillig, kann das Gericht einen höheren oder niedrigeren Betrag festsetzen.

§198 II GVG

Dabei wird nur die konkrete Verzögerung berücksichtigt, und auch erst ab der Verzögerungsrüge. Der Schadensersatz ist also oft eher ein Taschengeld.

Was tue ich, wenn Beschleunigungsrüge und Verzögerungsrüge nicht fruchten?

Dann kann man mit einer Dienstaufsichtsbeschwerde arbeiten oder einem Befangenheitsgesuch. Eine außerordentliche Beschwerde wegen unzureichenden Beschwerderechts wird weitgehend abgelehnt durch die Einführung der Anhörungsrüge.

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Das Wesentliche im Sorgerechtsstreit vortragen

Heute möchte ich mit Euch über das Wesentliche im Sorgerechtsstreit sprechen. Meine Erfahrung ist, dass viel zu oft viel zu viel geschrieben wird, oft mit der Gegenseite gestritten wird, und dabei das Wesentliche vergessen wird. Weniger ist manchmal mehr. Hierzu also meine Gedanken.

Das Wesentliche im Sorgerechtsstreit

Das Wesentliche im Sorgerechtsstreit ist erst einmal das Wohl des Kindes. Alles, was Ihr vortragt, sollte daran orientiert sein. Das sind so Kleinigkeiten wie „konkret, gegenwärtig und erheblich“ der Gefahr für das Kind. Diese drei Tatbestandsmerkmale müssen erfüllt sein, dazu muss man vortragen. Fehl am Platz sind hingegen Schuldzuweisungen an den anderen. Denn es geht um das Wohl des Kindes, nicht darum zu streiten und zuzuweisen wer welche Verantwortung trägt.

Das Wesentliche an Rechtsprechung

Auch bei Entscheidungszitaten sollte man sich auf das Wesentliche konzentrieren. Es reicht aus, eine Entscheidung zu zitieren, nicht 5. Denn entweder sagen alle 5 dasselbe aus, dann brauche ich nur ein Zitat (ggf. mit m.w.N., also „mit weiteren Nachweisen“ erweitert). Oder die fünf Entscheidungen sagen was anderes aus, dann kann man aber nicht alle zusammen zitieren. Ich selber arbeite auch oft mit Zitaten aus den Beschlüssen/Urteilen, weil es so für alle verständlicher wird, worauf man genau abzielt. Aber auch hier gilt: Weniger zitieren ist meist mehr. Lieber nur ein Satz als eine ganze Seite.

Streiten ist nicht wesentlich

Streiten oder Lamentieren ist nicht wesentlich. Natürlich muss man immer mal wieder auch dagegenhalten. Aber lasst es nicht zu, dass man den Rechtsstreit auf andere Ebenen trägt. Wenn ich eine Kindeswohlgefahr vortrage und von der Gegenseite kommen dann nur Vorwürfe, dann lasst Euch nicht darauf ein das seitenweise zu replizieren. Das bringt in der Sache nichts. Wenn das gelogen ist, reicht es meist ein Beispiel zu benennen, belege vorzulegen und dann zu sagen dass es um das Wohl des Kindes geht, nicht aber um persönliche Differenzen, weshalb man die Diskussion hierüber verweigert. Das macht Eindruck! Und darüber hinaus reduziert ist den Streitgegenstand auf das Wesentliche! Die Gegenseite hingegen wird nicht selten das alles zu nutzen zu suchen, um von eigener Verantwortung abzulenken. Lässt man sich auf den Streit ein, besteht die Gefahr, dass das Kind am Ende ohne Eltern dasteht. Weil die Eltern ja nur am Kind zerren und streiten. Weil sich keiner auf das Wohl des Kindes fokussiert. Lasst Euch hier nicht verführen!

Reduzierter Vortrag ist besser!

Die meisten Schriftsätze von Laien sind viel zu lang. Versucht zu reduzieren. Um 50%, Weniger ist mehr. Mehr als 10 Seiten sollten es nur absolut selten sein. Wenn es viel Material ist, arbeite ich auch lieber mit 3 Schriftsätzen a 2 Seiten als einem Schriftsatz a 6 Seiten. Warum? Weil man 2 Seiten schnell überblickt, 6 Seiten aber ggf. nicht liest.

Gefahr des Wesentlichen

Reduktion auf das Wesentliche birgt aber auch die Gefahr etwas zu vergessen. Ich kenne das Problem. Da braucht es etwas Fingerspitzengefühl. Das kann man nicht als Falsch oder Richtig sehen. Da gibts auch kein Patentrezept. Erfahrene Anwälte können hier natürlich helfen. Daher der Grundsatz: Weniger ist mehr. Und Reduktion auf das Wesentliche ist besser als ausufernde Streitereien.

Ich hoffe, Euch damit ein wenig geholfen zu haben.

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Klage gegen den Verfahrensbeistand

Ist eine Klage gegen den Verfahrensbeistand möglich? Und wenn ja, wie kann ich vorgehen? Wir hatten ja schon besprochen, wie man gegen einen Verfahrensbeistand vorgehen kann, um diesen zu entpflichten. Vorteil eines klageweisen Vorgehens wäre es, dass ihr selber die Argumente und die Prüfung der Argumente eines Verfahrensbeistandes erreicht und nicht auf die Wertung eines Richters in Familiensachen angewiesen seid. Gleichwohl wird es aufgrund der Situation nicht so einfach, den Verfahrensbeistand für alle Fehler haftbar zu machen – insbesondere weil sein Verhalten nur teilweise für Entscheidungen Grundlage ist und daher der Schaden nicht kausal verursacht ist.

Wenn der Verfahrensbeistand lügt

Wie man bei einem lügenden Verfahrensbeistand vorgeht, hatte ich hier schon beschrieben. Dann kann man ihn abberufen lassen.

Schaden durch Handlung Verfahrensbeistand?

Der Verfahrensbeistand vertritt die Interessen des Kindes. Es muss ihm also möglich sein, eine zu Euch abweichende Meinung zu haben. Er kann, ggf mit guten Gründen, auch gegen den geäußerten Willen des Kindes argumentieren und eine Fremdplatzierung befürworten. Wenn all dies falsch und rechtswidrig ist, ein Rechtsmittel gegen einen Beschluss versäumt wird usw., dann ist erst einmal das Kind durch den Verfahrensbeistand geschädigt – allerdings in der Regel wohl eher durch den Beschluss. Daher stellt sich die Frage, ob es einen Schaden gibt. Man könnte – soweit man das Recht hat für das Kind solche Klagen zu machen – hier natürlich einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn vorsätzlich und grob falsch der Wille des Kindes ignoriert wurde und dadurch das Kind zum Objekt staatlichen Handelns wurde. Dies gilt auch dann, wenn bei einem falschen Beschluss kein Rechtsmittel eingelegt wurde. Es ist nicht Aufgabe des Verfahrensbeistandes, dem Gericht nach dem Mund zu reden.

Klage gegen Meinung des Verfahrensbeistandes

Grundsätzlich wird eine Klage gegen eine bestimmte Meinung des Verfahrensbeistandes keine Aussicht auf Erfolg haben. Denn er/sie/es muss eigenverantwortlich vorgehen. Es ist also das gute Recht des Verfahrensbeistandes, eine andere Meinung zu haben. Nur wenn diese schlechterdings unvertretbar ist, mag sich hier eine Klage anbieten – des Kindes, nicht der Eltern. In der Regel wird man hier aber keine Möglichkeiten haben oder keine Aussicht auf Erfolg.

Klage der Eltern gegen Verfahrensbeistand?

Eine Klage der Eltern kommt immer dann in Betracht, wenn falsche Aussagen des Verfahrensbeistandes Formalbeleidigungen darstellen. Eine Formalbeleidigung verlangt die Verwendung gesellschaftlich absolut missbilligter und tabuisierter Begrifflichkeiten, etwa aus der Fäkalsprache, also eine Ehrverletzung, die sich gerade aus der Form oder den äußeren Umständen ergibt. Das kann auch bei schön klingenden Worten der Fall sein.

Dies könnte beim Vorwurf von Erziehungsunfähigkeit oder falschen Erziehungsmethoden vorliegen, insbesondere soweit diese abweichenden Erziehungsvorstellungen vertretbar sind. Denn ein Verfahrensbeistand ist ebenso wie ein Jugendamtsmitarbeiter kein besserer Elternteil, auf dessen Meinung es ankommen würde.

Eine solche Klage würde man auf §823 II BGB i.V.m. §§185 ff. StGB stützen.

Ob man allerdings neben dem Ehrenschaden einen weiteren Schaden begründen wird können, sehe ich kritisch. Nur wenn vorallem die Aussage des Verfahrensbeistandes alleinige oder wichtigste Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung ist, mag man einen kausalen Schaden begründen können.

Verfahrensbeistand: Kein Amtsträger i.S. §839 BGB

Der Verfahrensbeistand soll nach der herrschenden Meinung kein Amtsträger sein, so dass er auf seinem Schaden selber sitzen bleiben würde (vgl. z.B. Prof. Kunkel hier). Ich sehe das kritisch, weil die Geltendmachung der Rechte für ein Kind aus der Erfüllung des Art. 1 I GG herrührt. Aber mir soll es recht sein, dass die Damen und Herren selber verantwortlich sind. Dann hat man einen größeren Hebel…

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Sozialdaten und Akteneinsicht i.S. §65 SGB VIII

Ich hatte ja bereits über das Akteneinsichtsrecht berichtet und wie ihr Akteneinsicht (mit Formular) erhalten könnt. In diesem Artikel möchte ich aber noch gesondert auf das Thema Sozialdaten i.S. §67 SGB X und die Zusammenwirkung mit dem Akteneinsichtsrecht eingehne.

Was sind Sozialdaten i.S. §67 SGBX

Nach § 67 Abs. 2 SGB X sind Sozialdaten personenbezogene Daten (Art. 4 Nr. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Warenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO), die von einer in § 35 SGB I genannten Stelle im Hinblick auf ihre Aufgaben nach diesem Gesetzbuch verarbeitet werden. Nach Art. 4 Nr. 1 der DSGVO wiederum sind personenbezogene Daten alle Informationen, die sich auf identifizierte und identifizierbare natürliche Personen beziehen (vgl. VG Cottbus 8 K 444/17 vom 22.06.2020)

Wichtig ist hier der Verweis auf die DSGVO, die vorallem einen Weg zum EuGH eröffnet bei der Frage des Umfangs dieser Sozialdaten.

Geheimhaltungsschutz des §65 SGB VIII

§65 SGB VIII begründet hier einen besonderen Geheimhaltungsschutz. Danach dürfen Sozialdaten nur weitergegeben werden

  • wenn sie einem Träger der Jugendhilfe
  • zum Zweck von persönlicher und erzieherischer Hilfe
  • anvertraut wurden
  • Einwilligung zur Weitergabe vorliegt oder für eine Gefährdungseinschätzung nach §8a SGB VIII benötigt wird oder einen Antrag an das Familiengericht

Der Datenschutz ist dabei weit zu verstehen, meint das VG Cottbus:

Die Formulierung ist im Sinne der Intention des Verordnungsgebers, prinzipiell jede Information mit Bezug zu einer natürlichen Person für schutzwürdig zu erklären, weit zu verstehen. Objekt des Datenschutzes ist danach nicht nur die einzelne Information über den Betroffenen selbst, sondern auch ein Sachverhalt mit Bezug zu diesem (vgl. Leopold, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 108. EL März 2020, § 67 SGB X Rn. 6). Von der Begriffsbestimmung umfasst wird daher auch der Inhalt einer Aussage jedenfalls dann, wenn dieser Rückschlüsse auf die betroffene Person zulässt (vgl. VG Oldenburg, Urteil vom 14. Dezember 2009 – 13 A 1158/08 –, juris Rn. 15; VG Göttingen, Urteil vom 09. Februar 2006 – 2 A 199/05 –, Rn. 17, juris).

VG Cottbus aaO

Ich sehe dies kritisch, denn der Wortlaut des Gesetzes schützt explicit nur die anvertrauten Daten, nicht den Datenüberbringer. Sinn und Zweck des SGB VIII ist auch der Schutz von Kindern und der Familie gem. Art. 6 III GG, womit also nicht zwingend Dritte geschützt sind.

Aber wie oben dargelegt wird das oft eben auch sehr eng gesehen, was ich für falsch halte. Insbesondere kann sich der Schutz nach §65 SGB VIII ändern, wenn im Nachgang sowieso ein Antrag beim Familiengericht eingegangen ist. Danach sind ja die Daten bekanntgegeben mit der Konsequenz, dass keine schutzwürdigen Interessen mehr bestehen. Auch Ermittlungen in der Ausführung der Amtspflichten, insbesondere Erforschung des Sachverhaltes, führt hier zu dem Ergebnis, dass sich dieser Schutz aufweicht. Es gibt nämlich keinen Schutz bei falschen Informationen/Verleumdungen gegenüber dem Jugendamt. Solche Aussagen sind auch nicht „zum Zweck persönlicher und erzieherischer Hilfe“ getätigt, sondern in strafrechtlicher Hinsicht.

Gleichwohl wird hier vom Jugendamt oft das Geheimhaltungsinteresse vorgeschoben, weshalb man mit dann fehlender Sachverhaltsermittlung argumentieren sollte und das Jugendamt verklagen kann auf Amtshaftung. Ansonsten läge auch kein Bezug zum Leistungsträger voraus. Erforderlich ist, dass der Leistungsträger die personenbezogenen Daten im Rahmen seiner sozialrechtlichen Aufgabenerfüllung verarbeitet (vgl. Fromm, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Auflage, Stand: 22. Juli 2019, § 67 SGB X Rn. 64 f.). Auch daran scheitert dann das Geheimhaltungsinteresse.

Reine wirtschaftliche Hilfe (also Geld) ist nicht umfasst. Das Gesetz zielt hier nur bei Dienstleistungen und Beratungen darauf ab, dass es Schutz für Informationen geben kann.

Vollständige Nachrichtensperre?

Teils wird daher auch die Auffassung vertreten, dass dadurch eine vollständige Nachrichtensperre gerechtfertigt sein soll. Das VG Cottbus führt hierzu aus:

Soweit schließlich die Klägerin dem hier gefunden Ergebnis unter Berufung auf eine Veröffentlichung von B… in der Neuen Juristischen Wochenschrift („Anvertraute“ Sozialdaten und kindbezogener Elternstreit, NJW 2012, 2321 ff.) entgegenhält, dass § 65 SGB VIII und insbesondere der Begriff „anvertraut“ enger verstanden werden müssten, folgt das Gericht dem im Einklang mit der übrigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Dass § 65 SGB VIII damit im Jugendhilferecht regelmäßig zu einer – so Kuchler – „vollständigen Übermittlungssperre“ führt, mag zutreffen, ist als Folge der in § 65 SGB VIII getroffenen gesetzgeberischen Wertung zur Überzeugung der Kammer aber hinzunehmen.
Mit § 65 Abs. 1 S. 1 SGB VIII hat der Gesetzgeber den Datenschutz im Jugendhilferecht höher gewichtet als das nachvollziehbare Interesse von Betroffenen, sich über Behördeninformanten zu informieren, um sich insbesondere gegen eventuelle Falschbehauptung wehren können. Diese Entscheidung erweist sich entgegen der wohl von der Klägerin vertretenen Auffassung auch mit Blick auf das ihr zustehende Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 des Grundgesetzes (GG) für vertretbar. Der Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass die Jugendämter auf die Anzeige von Verdachtsfällen durch Personen, die sich um das Wohlergehen von Kindern oder Jugendlichen sorgen, angewiesen sind, um zum Schutz der jungen Menschen eingreifen zu können. Die Tatsache, dass gerade nahestehende Personen wie Verwandte, Nachbarn, Freunde oder auch Familienangehörige über den dafür notwendigen Einblick in familieninterne Konfliktlagen verfügen, macht es nachvollziehbar, dass eine solche Anzeige entweder gänzlich anonym oder aber unter Angabe von Personendaten unter der Zusicherung erfolgt, dass diese vom Jugendamt nicht weitergegeben werden. Könnten die Jugendämter diese Vertraulichkeit nicht garantieren, wären sie eines wichtigen Mittels beraubt, um eventuelle familiäre Probleme rechtzeitig zu entdecken und zu lösen (VG Oldenburg, Urteil vom 14. Dezember 2009 – 13 A 1158/08 –, Rn. 16, juris; vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 4 K 2344/12 –, juris Rn. 21 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. März 2008 – 12 E 115/08 –, juris Rn. 11).

VG Cottbus aaO

Aktualisiert am 16.11.2022: Teilweise wird argumentiert, dass nur die Inhalte, nicht die Person des Melders, vom Akteneinsichtsrecht umfasst sein sollen (so VG Oldenburg, 13 A 11158/08, weil höchste Vertraulichkeit zu wahren ist. Diese Einschätzung ist meiner Meinung nach immer dann falsch, wenn sich aus der Person bereits gegenbeweislich ergeben kann, dass diese solche Informationen nicht haben kann. Wenn jemand behauptet, ein Kind sei in der Wohnung geschlagen worden, muss diese Person denklogisch in der Wohnung gewesen sein. Das Vertraulichkeitsgebot kann nicht die Aufklärung verhindern. Oder sind auch falsche Sozialdaten geschützt und damit der Betrug?

Aktualisiert am 16.01.2023: Wie ich im Artikel DSGVO und FamFG und Unterschied Befundtatsache und Anknüpfungstatsache bereits schrieb, dürfte aus falschen Daten ein Berichtigungsanspruch gem. Art. 16 DSGVO bestehen.

Auch falsche Daten geschützte Sozialdaten?

Zwar ist es richtig, dass auch Verdacht geäußert werden darf und niemand Angst haben muss, diesen Verdacht zu äußern. Dadurch darf aber nicht die Möglichkeit der Rechtsverteidigung eingeschränkt werden (Art. 6 EMRK), weil sonst die Waffengleichheit nicht mehr existiert und man selbst nur noch bloßes Objekt staatlichen Handelns ist (Art. 1 I GG verbietet das! ). Die Verwaltungsgerichte vertreten hier oft die Meinung, dass auch falsche Daten und vorsätzlich schädigende Daten unter den Schutz des §65 SGB VIII fallen sollen, anders als im allgemeinen Sozialdatenschutz:

Nach den allgemeinen Regeln des Sozialdatenschutzes darf eine Weitergabe von Daten nur nach einer Güterabwägung erfolgen, nämlich dann, wenn ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Behördeninformation wider besseres Wissen und in Schädigungsabsicht erfolgte (vgl. umfassend BVerwG, Urteil vom 04.09.2003 – 5 C 48/02 –, BVerwGE 119, 11-16, juris Rn. 30). Demgegenüber sind anvertraute Daten im Sinne von § 65 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII im Jugendhilferecht unabhängig davon geheim zu halten, ob ein Geheimhaltungsgrund im berechtigten Interesse des Informanten liegt oder ob ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, der Informant habe wider besseres Wissens in der vorgefassten Absicht, den Ruf eines anderen zu schädigen, gehandelt oder auch leichtfertig falsche Informationen gegeben (VG Augsburg, Urteil vom 27.09.2011 – Au 3 K 09.1571 –, juris Rn. 23).

VG Bremen 4 V 72/21

Aktualisiert am 16.11.2022: Der rechtliche Klick an dieser Stelle ist doch der: Wenn solche Daten dann vom Jugendamt verwendet werden, sollte man direkt gegen die Verwendung vorgehen, nicht nur Akteneinsicht nehmen. Denn durch die Verhinderung der Aufklärung verinnerlicht sich das Jugendamt diese Informationen und muss daher hierfür gerade stehen – bis zur Haftung. Also ggf. sofort auf Unterlassen klagen statt auf Aktensicht!

Fazit: Es gibt durchaus Argumentationsmöglichkeiten

Ich halte dies für falsch aus den oben ausgeführten Gründen. Die Lösung ist auch hier das Vorgehen wegen nicht richtiger Sachverhaltsermittlung. Und darüber hinaus wäre zu argumentieren, dass die Weitergabe bestimmter Daten an das Familiengericht ausgenommen ist von der Verschwiegenheit mit der Konsequenz, dass wegen Parteiöffentlichkeit und Beweisunmittelbarkeit Kenntnis der Unterlagen besteht und damit das Geheimhaltungsinteresse dann fehl läuft, wenn die Unterlagen genutzt wurden.

Es fällt auf, dass es hierzu keine Bundesverwaltungsgerichtliche oder Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung gibt. Risiken einer Klage sind also da, aber eine solche Klage erscheint nicht per se aussichtslos. Man darf nur nicht dieselben Fehler machen, über die die Rechtssprechung bereits entschieden hat.

Auch sollte man bedenken, dass die DSGVO durchaus weiter gefasst ist, was Kenntnis und Anspruch auf Löschung gespeicherter Daten angeht, als das SGB. Auch hier können sich Möglichkeiten geben, an mehr Infos zu kommen. Das gilt auch für Gutachten. Eine solche Frage liegt dem EuGH auf Antrag des Bundesarbeitsgerichts vor.

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