Triftige Gründe benötigt man, um die Abänderung eines Beschlusses oder eines Vergleiches i.S. §1696 I BGB zu erreichen. Dabei ist der Maßstab strenger als beim Kindeswohl. Oftmals wird für Gerichte und Beschwerdegerichte, um eine schnelle Entscheidung herbeizuführen, verneint, dass triftige Gründe vorliegen. Daher gilt es hier besonnen vorzutragen und typische Fehler bei Abänderungsanträgen zu vermeiden.
Änderungsmaßstab bei §1696 I BGB
Der Änderungsmaßstab bei §1696 I BGB ist streng. Er ist strenger als der Maßstab der §§ 1697a oder 1671 BGB.
Es genügt nicht, dass die Neuregelung dem Kindeswohl genügt.
Es muss eine Abwägung aller Vor- und Nachteile erfolgen:
Vielmehr müssen im Hinblick auf die gewünschte Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes die Vorteile der angestrebten Neuregelung die mit der Abänderung verbundenen Nachteile deutlich überwiegen (Grüneberg/Götz BGB § 1696 Rn. 9 mit Hinweis auf OLG Hamburg NJW-RR 2021, 197 = FamRZ 2021, 204; OLG Dresden NJOZ 2022, 1027 = FamRZ 2022, 1208).
OLG Bamberg Beschl. v. 30.1.2023 – 7 UF 190/22
Unterschied triftige Gründe und Abwägung bei Sorgerechts- und Umgangsantrag
Bei der Abwägung kommt es auch darauf an, ob man über Sorgerecht oder Umgangsrecht streitet (beachtet: Wechselmodell ist nach wie vor Umgangsregelung!); denn eine solche Abänderung ist schneller auszusprechen, weil die Folgen bei Umgang weniger gravierend sind:
Allerdings sind die Voraussetzungen für eine Modifikation des Umgangs niedriger als bei Entscheidungen zum Sorgerecht, weil die Abänderung einer Umgangsregelung regelmäßig weniger schwerwiegend in die Lebensverhältnisse des betroffenen Kindes eingreift (OLG Frankfurt a. M. NJOZ 2022, 97 = FamRZ 2022, 362).
OLG Bamberg Beschl. v. 30.1.2023 – 7 UF 190/22
Ausführlicher hierzu das OLG Frankfurt:
Da Umgangsregelungen in besonderem Maß der Anpassungsnotwendigkeit unterliegen (Staudinger/Coester BGB, 2019, § 1696 Rn. 30) ist die Änderungsschwelle für eine Modifikation oder eine Erweiterung des Umgangs niedriger als bei sorgerechtlichen Regelungen anzusetzen. Umgangsregelungen greifen zum einen weniger schwerwiegend in die Lebensverhältnisse des betroffenen Kindes ein als ein grundsätzlicher Platzierungswechsel. Zum anderen können Anpassungen an Veränderungen in beiden Elternfamilien häufig notwendig werden (Staudinger/Coester BGB § 1696 Rn. 113). Anpassungen an veränderte Umstände können demnach schon dann geboten sein, wenn dies dem Kindeswohl dient (OLG Brandenburg 27.12.2016 – 10 UF 23/16, BeckRS 2016, 124514). Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass auch Umgangsregelungen eine „gewisse Bestandskraft“ haben, die ohne Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht durchbrochen werden darf (OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 900).
OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 26.10.2021 – 6 UF 147/21
Anpassungen sind der Umgangsregelung immanent; Kinder, Familien, Bedürfnisse ändern sich, weshalb keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Das OLG Frankfurt erwähnt
Anpassungen an Veränderungen in beiden Elternfamilien
Anpassungen aus dem Kindeswohl heraus
Auch der Kindeswille wird hier eine herausragende Bedeutung haben.
Triftige Gründe
Was sind also nun diese triftigen Gründe? Eine klare Definition wird es nie geben; dazu ist Familienrecht zu einzelfallbezogen.
Als Begründung für die Beschränkung auf triftige Gründe führt der Münchener Kommentar aus;
Obwohl sorge- und umgangsrechtliche Entscheidungen bzw. gerichtlich gebilligte Vergleiche nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, erlaubt Abs.1 keine beliebige Wiederaufnahme des Verfahrens. Zum einen soll das Kind möglichst Erziehungskontinuität erfahren. Zum anderen ist jede Änderung des Eltern-Kind-Verhältnisses ein Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Elternautonomie (Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG) und bedarf deshalb einer Rechtfertigung. Der Gesetzgeber hat sich für eine kontinuierlich am Kindeswohl orientierte Eingriffsmöglichkeit entschieden und bei der Neufassung des Abs. 1 durch das KindRG 1998 die von der Rechtsprechung entwickelte Formel übernommen, wonach die Änderung aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt sein muss.
MüKoBGB/Lugani, 8. Aufl. 2020, BGB § 1696 Rn. 23
Dieser Prüfungsmaßstab wird daher auch „qualifizierte positive Kindeswohlprüfung1“ genannt.
Es muss daher
ein Änderungsgrund von solcher Bedeutung vorliegen,2
der den Grundsatz der Erziehungskontinuität überwiegt
und die mit der Veränderung verbundenen Nachteile für die Entwicklung sowie
die Änderung muss am generellen Bedürfnis des Kindes nach Kontinuität und Stabilität seiner Lebens- und Erziehungsbedingungen gemessen werden
Es liegt eine Einzelfallentscheidung vor,
Grundlegende Wertungen, die sich aus der Erstentscheidungsnorm ergeben, müssen aber auch im Änderungsverfahren berücksichtigt werden, um einen „unerträglichen“ Wertungswiderspruch zu vermeiden
Das ist wie alle rechtlichen Wertungen erst einmal viel zu berücksichtigen und wenig konkretes. Aber dass das Gericht hier einen Bewertungsspielraum hat, wird man kaum verkennen können.
Der Wille des Kindes alleine hingegen reicht nicht aus3. Auch der Wille eines Elternteils alleine reicht nicht aus4.
EMRK-Konform
Diese Einschränkung des Abänderungsverfahrens ist auch vom EGMR als zulässig bejaht.
Denn das Ziel dieser erheblichen Einschränkung der Abänderungsmöglichkeit, Kinder vor fortwährenden Sorgerechtsverfahren zu schützen, ist zulässig i.S. der EMRK:
Der Gerichtshof stellt ferner fest, dass § 1696 BGB u. a. zum Ziel hat, Kinder vor fortwährenden Sorgerechtsverfahren zu schützen und für eine stabile und dauerhafte Sorgesituation zu sorgen. Er ist somit auf das legitime Ziel gerichtet, die „Gesundheit“ und die „Rechte und Freiheiten anderer“ zu schützen.
Innerstaatliche Behörden haben insoweit einen erheblichen Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Art. 8 EMRK:
Aus diesen Erwägungen und im Hinblick auf den großen Beurteilungsspielraum der innerstaatlichen Behörden bei Sorgerechtsentscheidungen (vgl. u. a. S., a. a. O., Rdnrn. 64-65) ist der Gerichtshof überzeugt, dass die Verfahrensweise der innerstaatlichen Gerichte angemessen und hinreichend begründet war und dem Beschwerdeführer somit den erforderlichen Schutz seines Rechts auf Achtung seines Familienlebens zuteil werden ließ.
Folglich ist Artikel 8 der Konvention im Fall Enke gegen Deutschland nicht verletzt worden.
2. Unter Berufung auf die Artikel 6 und 14 rügte der Beschwerdeführer ferner, dass die Entscheidung der innerstaatlichen Gerichte zu einer Ungleichbehandlung der Elternteile geführt habe.
Unter Berücksichtigung aller ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen und soweit die gerügten Angelegenheiten in seine Zuständigkeit fallen, stellt der Gerichtshof jedoch fest, dass hier keine Anzeichen für eine Verletzung der in der Konvention oder den Protokollen dazu bezeichneten Rechte und Freiheiten ersichtlich sind.
Das führt natürlich noch zu mehr Unsicherheit und damit zu mehr Begründungsaufwand für Euch.
Einzelfälle
In der gängigen Literatur gibt es Listen mit Einzelfällen; diese können Eure Anwälte heranziehen; wichtig ist aber nach wie vor die Herausarbeitung der Änderungen für die Kinder und die Bedeutung auf deren Entwicklung.
der erfolgreiche Abschluss einer Familientherapie (AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg FamRZ 2004, 134, im konkreten Fall allerdings ein Anwendungsfall von Abs. 2),
eine wiederholte Verletzung des Kindesrechts auf gewaltfreie Erziehung (OLG Jena FamRZ 2005, 52 (53)),
die Uneinsichtigkeit des Sorgeberechtigten bei der Ernährung des noch nicht schulpflichtigen Kindes sowie die mangelnde Befolgung ärztlicher Anordnungen über die medikamentöse Behandlung (KG NJW-RR 1990, 716) oder sonstiger medizinisch indizierter Maßnahmen (OLG Hamm FamRZ 1979, 855),
ein grenzenloses Omnipotenzverhalten des Sorgeberechtigten, das den Kindern keine Chance zu eigenständiger Entwicklung lässt (OLG Frankfurt FamRZ 2005, 1700),
eine ansteckende Krankheit des Sorgeberechtigten (OLG Hamm ZBlJR 1955, 138 (139)),
eine fehlende Mitwirkungsbereitschaft der Umgangspflegerin mit Ausbruch der Covid-19-Pandemie (AG Frankfurt FamRZ 2020, 839 (840) = JAmt 2020, 266),
die Ansteckungsgefahr von Kindern in Kindertagesstätten während der Covid-19-Pandemie (AG München FamRZ 2020, 1178 mAnm Rake).
Was hier vor allem fehlt ist aber auch eine nicht realisierte Hoffnung aus einem familienpsychologischen Gutachten oder realisierte Bedenken aus einem familienpsychologischen Gutachten. Auch Indizien für die Belastung des Kindes, andauernde Manipulation und ähnliches kann einen solchen triftigen Grund darstellen.
Gerne könnt Ihr Euch in der Hotline des Vereins Erzengel kostenfrei beraten lassen zu diesem Thema:
Mündliche Verhandlung in der Beschwerde sind grundsätzlich verpflichtend. Nur in Ausnahmefällen kann man davon absehen. Oftmals wird aber formelhaft davon abgesehen, weil „keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.“ Das ist im Gesetz so vorgesehen, allerdings sollte man hier immer besonderes Augenmerk auf diese Argumentation legen, weil diese mit der EMRK in Widerspruch stehen könnte. Zudem bedeutet diese Rechtslage auch, dass es Eure Aufgabe ist, sicherzustellen, dass ihr nach der erstinstanzlichen Entscheidung neue Aspekte anführt. So wird dem Beschwerdegericht die Chance genommen, auf die mündliche Verhandlung zu verzichten.
Mündliche Verhandlung in der Beschwerde gem. §68 FamFG
„(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.“
Eigentlich spricht Satz 2 deutliche Worte, die einfach verständlich sind. Mündliche Verhandlung in der Beschwerde ist also die Regel, das Absehen die Ausnahme. Leider wird genau dieser Satz als pauschaler Baustein oft genutzt, um Elternrechte auszuschalten. Wenn es neue Fakten nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gab oder in der Kindesanhörung Fragen offen geblieben sind, auch fachpsychologische Fragen ungeklärt sind, dann muss eine mündliche Verhandlung stattfinden.
Kommentarliteratur zur mündlichen Verhandlung
Zitieren wir die Kommentarliteratur hierzu:
Es kann von einer Beweisaufnahme oder einzelnen Verfahrenshandlungen abgesehen werden,
„wenn dies bereits in der ersten Instanz ordnungsgemäß durchgeführt wurde und von einer erneuten Vornahme keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind. So kann von einer erneuten Anhörung des Betroffenen abgesehen werden, wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte ergeben…“
zitiert nach Roßmann in Schulte-Bunert, Weinreich, FamFG, 7. Auflage 2023, Rn. 39 zu §68 FamFG.
Ordnungsgemäß heißt auch vollständige Beweisaufnahme, was sich aus dem Recht auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 GG ergibt.
Anhörungen sind danach vorzunehmen, wenn Bedenken an die Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen bestehen.
zitiert nach Roßmann in Schulte-Bunert, Weinreich, FamFG, 7. Auflage 2023, Rn. 47 zu §68 FamFG.
Wie bei einer Gehörsrüge muss man also schauen, ob das Gericht verschiedene Aspekte übersehen hat, und hierzu in der Beschwerde vortragen.
Dies gilt insbesondere, wenn wesentliche neue Tatsachen zu erörtern sind, die in der ersten Instanz noch nicht zur Sprache gekommen sind,
zitiert nach Roßmann in Schulte-Bunert, Weinreich, FamFG, 7. Auflage 2023, Rn. 47 zu §68 FamFG.
Dieses Argument steuert ihr über einer Beschwerdevorbringen: Einfach vortragen, was an neuen Erkenntnissen bestehen.
„Wenn sich seit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung neue Gesichtspunkte ergeben haben, muss der Beteiligte bzw. Betroffene erneut angehört werden (BGH BeckRS 2010, 17681 Rn. 9 für das Abschiebungshaftverfahren; BGH NJW 2011, 2365 Rn. 13 für das Unterbringungsverfahren).“
zitiert nach BeckOK FamFG/Obermann FamFG § 68 Rn. 44b
Es besteht also eine Pflicht, Beteiligte zu neuen Erkenntnissen anzuhören. Und schriftlich rechtliches Gehör gewähren reicht insoweit nicht aus!
Dann jedenfalls eignet sich der Sachverhalt nicht mehr für eine Entscheidung nach Aktenlage:
„Der Sachverhalt muss sich für eine Entscheidung nach Aktenlage eignen, woran es fehlt, wenn es um die Würdigung solcher Umstände geht, die nur aufgrund einer durch unmittelbare Anhörung des Beteiligten gewonnenen Überzeugung angemessen beurteilt werden können (BGH FGPrax 2010, 290 Rn. 9).“
zitiert nach BeckOK FamFG/Obermann FamFG § 68 Rn. 44a
Daher muss eine mündliche Verhandlung stattfinden. „Solche Umstände“ sind daher auch Wertungen der Eltern oder Meinungen des Kindes.
„Erforderlich ist die erneute Anhörung, wenn die Entscheidung zum Nachteil des Betroffenen geändert werden soll (OLG Frankfurt a. M. BtPrax 1997, 73), wenn wesentliche neue Tatsachen vorgetragen werden (OLG Celle NdsRpfl 1995, 353); auch wenn der Betroffene beim erstinstanzlichen Anhörungstermin die Kommunikation mit dem Richter verweigert (BGH NJW 2016, 2650: Aufhebung einer Betreuung), wenn im ersten Rechtszug bei der Anhörung zwingende Verfahrensvorschriften verletzt wurden (BGH NJW 2011, 2365: Betroffener im Unterbringungsverfahren; NJW 2012, 2584).“
zitiert nach Bumiller/Harders/Schwamb/Bumiller FamFG § 68 Rn. 4-7
Die Ermittlungen müssen „erschöpfend“ sein.
„Gemäß Abs. 3 S. 2 kann das Beschwerdegericht in allen Verfahren nach dem FamFG – auch in Ehe- und Familienstreitsachen – nach pflichtgemäßem Ermessen von der Wiederholung erstinstanzlicher Verfahrenshandlungen absehen, soweit der Sachverhalt in erster Instanz erschöpfend und verfahrensgerecht ausermittelt worden ist und eine erneute Vornahme nicht zu neuen Erkenntnissen führen würde. Dies betrifft auch die mündliche Verhandlung.“
zitiert nach MüKoFamFG/A. Fischer FamFG § 68 Rn. 6-8
Bundestagsdrucksachen zu §68 FamFG und zur mündlichen Verhandlung in der Beschwerde
Der Bundestag hat hierzu ausgeführt unter Berücksichtigung der verbindlichen Rechtsprechung des EGMR und der Verbindlichkeit der EMRK (vgl. BeckOK FamFG/Obermann FamFG § 68 Rn. 42-45):
„Diese Neuregelungen sind mit Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) vereinbar. Die Menschenrechtskonvention enthält zwar den Grundsatz der mündlichen Verhandlung für alle streitigen Zivilverfahren, worunter nach der Rechtsprechung des EGMR auch Ehesachen, Kindschaftssachen und Unterbringungssachen fallen (vgl. Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 2006, Rn. 8 zu Artikel 6). Es ist aber nach der Rechtsprechung anerkannt, dass der Staat eine Fallgruppe hiervon zum Schutz der Moral, der öffentlichen Ordnung, zum Jugendschutz oder zum Schutz des Privatlebens ausnehmen kann (vgl. Meyer-Ladewig, a. a. O. Rn. 63). Für Rechtsmittelinstanzen gilt auch nach der Rechtsprechung des Euro- päischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), dass von der mündlichen Verhandlung abgesehen werden kann, wenn in der ersten Instanz eine solche stattgefunden hat und es nur um die Zulassung des Rechtsmittels geht oder nur eine rechtliche Überprüfung möglich ist. Eine zweite mündliche Verhandlung ist nach der Rechtsprechung des EGMR auch bei Entscheidungen über Tatsachenentscheidungen entbehrlich, wenn ohne eigene Tatsachenermittlungen aufgrund der Aktenlage entschieden werden kann, nicht aber wenn der Fall schwierig ist und die tatsächlichen Fragen nicht einfach sind und erhebliche Bedeutung haben (Meyer-Ladewig, a. a. O. Rn. 66). Bei Absatz 3 Satz 2 handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Das Gericht hat die Vorschrift konform mit der EMRK auszulegen und bei der Ausübung des Ermessens auch die Rechtsprechung des EGMR hierzu zu beachten.“
zitiert nach BT-Drs. 16/6308, 207,208
Das Ermessen des Gerichts muss also richtig gebrauchen. Im Verwaltungsrecht sind als Fehler anerkannt Ermessensnichtgebrauch, Ermessensüberschreitung, und die Verhältnismäßigkeit. Bausteine werden immer Ermessensnichtgebrauch sein.
Keine mündliche Verhandlung in der Beschwerde verletzt Art. 6 EMRK und Art. 103 GG, wenn neue Aspekte entstanden sind oder alte Aspekte nicht umfangreich gewürdigt sind. Es liegt an Euch, hierzu erschöpfend vorzutragen und eine Verhandlung zu erzwingen!
Michael Langhans, Volljurist
Die Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung in FamFG Sachen verletzt daher das faire Verfahren nach Art. 6 EMRK, wenn entweder neue Tatsachen nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind, auf die es ankommt, oder wenn in erster Instanz nicht bereits alle Aspekte ausreichend gewürdigt sind, was einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör darstellt. Hierzu habe ich in meinem Artikel zur Anhörungsrüge auch vorgetragen.
Erfolg auf ganzer Linie: Wenn das Jugendamt lügt und man es richtig macht, dann wird auch ein Umgangsausschluss aufgehoben. Das habe ich für den Verein Erzengel in Kooperation mit dem Verein „Nein lass das!“ bewiesen.
Ihr könnt aber auch eine kostenfreie telefonische Beratung des Vereins Erzengel buchen oder zusammen mit unseren Anwälten die Wahrheit erstreiten. Leider wissen viele Anwälte nicht, wie das geht. Wir und unsere Anwälte hingegen schon.
Ich halte am 23.02.2023 ab 19 Uhr einen Vortrag „Gutachten im Familienrecht aus juristischer Sicht“ online auf Zoom ab. Dies ist eine Kooperation mit Vater Rat von Stephan Gutte. Teilnehmen kann jeder, für Mitglieder von Vater Rat ist die Teilnahme kostenlos. Mehr Infos oder Anmeldungen könnt ihr Euch per eMail an Stephan Gutte.
Inhalt Vortrag Gutachten im Familienrecht
Der grobe Inhalt wird ungefähr so ausgerichtet sein und in drei Komplexe geteilt sein:
Vor Beginn eines Gutachtens: Möglichkeiten, Einfluss zu nehmen, Sachverhalt sicher- und richtigzustellen und Freiwilligkeit der Teilnahme mit Vor- und Nachteilen, aber auch Vorbereitung auf ein Gutachten.
Während des Gutachtens: Wie kann ich während der Begutachtung prozessual Einfluss nehmen und das vorbereitete einbringen
Nach schriftlicher Vorlage des Gutachtens: Typische rechtliche und wissenschaftliche Fehler, wie diese angehen, wann Gutachter ablehnen, wie neue Entwicklungen einbringen, Haftungsklagen
Wie mit Stephan besprochen, werde ich die Inhalte auch nach Euren Wünschen ausgestalten, so dass ich fleissig um Mitteilung bitte, welche konkreten Fragen beantwortet und welche Schwerpunkte gesetzt sein sollten.
Was ist Vater Rat?
Vater Rat bzw. Eltern Rat – die Webseite und das Netzwerk steht jedermann offen – zur Information, Selbsthilfe, Beratung und Vernetzung. Es werden regelmäßige Austauschtreffen organisiert, unter anderem eben auch die Fachvorträge.
Liebe Leser, es gibt neue Videos als Shorts auf YouTube, Instagram Reels und TikTok. Für alle, die weniger gern lesen, ist das wesentliche aus meinen Artikeln hier nun als Videos verfügbar. Ich würde mich freuen, wenn Ihr reinschaut:
Unterschied Befundtatsachen und Anknüpfungstatsachen
DSGVO und FamFG sind in dieser Verbindung Themen, die bisher kaum kommentiert und beachtet sind. Entsprechend viele Gerüchte gehen hinter der Hand herum, wie man mit der DSGVO familienpsychologische Gutachten nach FamFG aushebeln könne. Der Verfahrensbeistand dürfe ebenfalls keine Akteninhalte sammeln. Was ist dran an diesen Meinungen? Gibt es die Möglichkeit, mit DSGVO und FamFG Gutachten zu verhindern und Verfahren zu ändern? Und wird ein Gutachten anfechtbar durch Verstoß gegen die Datenminimierungspflicht?
Wir betrachten die aktuellen Diskussionen und Literatur zum Thema.
Seit der Einführung der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO oder DSGVO abgekürzt) herrscht in Deutschland ein Bild der Unsicherheit. Gerade die Affäre um Google Fonts hat gezeigt, dass einige wenige listigerweise Versuchen, Kapital aus dieser Unsicherheit zu schlagen. Kern des Themas ist, dass viele Spezialaspekte in der DSGVO und den Gesetzesmaterialien nicht zureichend ausgearbeitet sind.
Insgesamt geht es also – neben der Bemessung der Höhe eines Bußgeldes gem. Art. 82 DSGVO – um die Präzisierung des Umfangs des Schutzes besonderer Kategorien personenbezogener Daten (hier: Gesundheitsdaten) gem. Art. 9 DSGVO. Denn der aus dem Text der DSGVO bzw. aus deren Erwägungsgründen allein geht dies wie so oft leider nicht klar und deutlich hervor.
Das betrifft Aspekte der Akteneinsicht und Aktenkopie, Umfang von Gutachten und der Frage, wer überhaupt welche und wieviele Daten erheben darf.
Wenig höchstrichterliche Rechtsprechung
Aufgrund der relativen Neuheit der rechtlichen Probleme gibt es nur wenige Entscheidungen von deutschen Bundesgerichten oder vom EuGH, der letztlich über die Auslegung der DSGVO entscheidet anhand des Unionsrechts. 2021 hat der BGH zur Reichweite von Akteneinsicht und Auskunft nach DSGVO Stellung genommen (VI ZR 576/19, Video zur Entscheidung hier). Aktuell liegt ein Vorabersuchen des BAG beim EuGH vor, wie weit medizinische Daten durch den MDK im Hinblick auf Art. 9 DSGVO erhoben werden dürfen. Literatur gibt es zu den spezifischen Themen des Familienrechts auch nur wenige. Daher ist dieser Artikel vorallem meine persönliche Meinung, begründet anhand der aufgeführten Quellen und Argumente. Ohne eine klare, umfassende Rechtsprechung des EuGH werden wir insoweit keine Rechtsklarheit bekommen. Wer etwas anderes behauptet, spielt insoweit kein faires Spiel.
Darf ein Sachverständiger nach DSGVO und FamFG meine Daten erheben?
Grundsätzlich müssen Gutachter in Verfahren das Gutachten erstellen, was sich aus §30 I FamFG i.V.m. §407 ZPO ergibt. Daher liegt ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 6 I 1 c. DSGVO vor (vgl. Weber in Auswirkungen der DS-GVO für Berufsbetreuer und Sachverständige in Kindschaftssachen in NZFam 2018, 865).
Pflicht zur Gutachtenserstellung ist Rechtfertigungsgrund nach Art. 6 I DSGVO
Weber in NZFam 2018, 865
Anderer Ansicht ist insoweit Wirwohl: Alles neu macht die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)? in DS 2018, 236. Sie tritt vorallem dafür ein, dass eine konkrete oder konkludente Einwilligung zur Datenerhebung vorliegen müsse. Der §404a ZPO, der früher den §1 BDSG verdrängte, ist nicht mehr einschlägig, so ihre Auffassung, die Weber ablehnt.
Gleichwohl müssen auch nicht alle Daten aus Gutachten entfernt werden, so Wirwohl.
Daten in Sachverständigengutachten sind eine Frage der Praktikabilität
Wirwohl in DS 2018, 236)
Bedenklich ist, dass Wirwohl eine sofortige Beschwerde gegen Beweisbeschlüsse sieht, die es so nicht gibt, weil das richtige Mittel die Gegenvorstellung ist. Sie sieht aber in der Prozessteilnahme eine konkludente Einwilligung:
Ohne die Verwendung der für das Sachverständigengutachten notwendigen Daten, könnte dieses nicht erstellt werden, s. Art 7 IV DSGVO. Es ist mithin von einer konkludenten Einwilligung der Prozessparteien bezüglich der Verwendung ihrer personenbezogenen Daten in Sachverständigengutachten auszugehen.
Wirwohl in DS 2018, 236
Praktikabilität berücksichtigen
Jedenfalls wird sich die Frage von berechtigten Interessen stellen i.S. Art. 6 I f DSGVO.
Ohne Daten in Gutachten oder Verfahren wäre der Rechtsstaat ausgehebelt. Was wenn ein Mörder der Verwendung seiner DNA in einem Gutachten widersprechen könnte, was wenn ein Kinderschänder sich gegen die Einführung eines Videos im Umgangsausschlussverfahren wehrt?
Grundrechtsabwägung und DSGVO
Richtigerweise ist also eine Abwägung der einzelnen Grund- und Rechtspositionen vorzunehmen. Das OLG Düsseldorf hat in dem Rechtsstreit einer dritten Person gegen ein Familienpsychologisches Gutachten hierzu ausgeführt:
Die nach den Maßstäben der DS-GVO zu beurteilende Frage, ob die die Kl. betreffenden Daten rechtswidrig erlangt worden waren, ist danach bei der Abwägung i.R.d. allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu berücksichtigen.
OLG Düsseldorf, 16 U 269/20
Und weiter unter Bezugnahme auf das BVerfG:
Da die Mitteilung personenbezogener Daten einerseits die Rechte der betroffenen Person gem. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG u. Art. 8 EMRK berührt, andererseits aber durch die Kommunikationsfreiheit sowie Wissenschaftsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 u. Abs. 3 GG u. Art. 10 EMRK geschützt wird, wirft dies die Frage auf, ob sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für solche Kommunikationsvorgänge, die zugleich einen Ausgleich i.S.e. praktischen Konkordanz zwischen den kollidierenden Rechtspositionen schaffen müssen, aus dem Datenschutzrecht oder dem zivilrechtlichen Äußerungsrecht oder beiden Regelungsregimen ergeben (vgl. Lauber-Rönsberg, AfP 2019, 373).
OLG Düsseldorf, 16 U 269/20
Es kommt also auf eine Gesamtbetrachtung an. Dabei sind im familiengerichtlichen Verfahren die Fragen des Wohles des Kindes, die Tatsache dass ein Streit geführt wird in der Kindschaftssache, die Wissenschaftsfreiheit (Gutachten sind eine wissenschaftliche Arbeit, aA die GWG) und mehr zu betrachten. Ansonsten wäre auch eine Pressefreiheit nicht mehr gewährleistet.
Ich folge also der Auffassung von Weber, dass ein Gutachten grundsätzlich auch ohne Einwilligung erstellt werden darf. Dies ergibt sich aus spezialgesetzlichen Regelungen, die m.E. im Einklang mit der DSGVO stehen.
Datenminimierung und Gutachten nach DSGVO
Von der Frage, ob der Gutachter etwas schreiben darf, ist streng die Frage zu unterscheiden, wieviel er schreiben darf. Früher gab es den Aspekt der Datensparsamkeit, heute nennt sich das Datenminimierung in der DSGVO (Art. 5 I c DSGVO).
Unmittelbare Folge ist auch die Frage der Datenrichtigkeit, was zu einem Löschungs- und Berichtigungsanspruch führt (vgl. Weber aaO).
Dies sind zwei der relevantesten Themen. Ich stelle bei meinen kritischen Gutachtensrezensionen ja insbesondere auf falsche Datenerhebungen ab. Der BGH lässt ein Gutachten, das falsche oder ungeklärte Anknüpfungstatsachen beinhaltet, in der Regel unverwertbar sein.
Eine Einwilligung bei der Begutachtung ist nicht erforderlich (eine Pflicht zur Teilnahme besteht ja nicht). Dies kann gegebenenfalls aber bei besonders sensiblen Daten anders sein (vgl. Weber aaO):
Für besondere Daten nach Art. 9 I DS-GVO greift Art. 9 II lit. f DS-GVO als Rechtfertigungsgrund ein.
Weber, Auswirkungen der DS-GVO für Berufsbetreuer und Sachverständige in Kindschaftssachen(NZFam 2018, 865)
Gegen die Verwertung von Informationen aus der Gerichtsakte kann man sich nicht wehren:
Die Beteiligten sind im Verfahren nicht verpflichtet, an einer Begutachtung mitzuwirken; [Fn. 22: Vgl. Fahl NZFam 2015, 848 (849); Weber NZFam 2018, 510 (517).] sie können sich zwar der Verwertung der bereits in der Gerichtsakte befindlichen Daten durch den Gutachter nicht erwehren, können aber nicht zwangsweise zur Erhebung weiterer Daten durch den Sachverständigen angehalten werden.
Weber aaO
Berichtigungsanspruch bei falschen Daten i.S. DSGVO?
Aktualisierung 16.01.2023: Unter Berücksichtigung dieser obigen Aspekte muss dann aber auch ein Datenberichtigungsanspruch gem. Art. 16 DSGVO anerkannt werden. Denn unrichtige Daten sind eben abzuändern oder ggf. gar zu löschen (Art. 17 DSGVO). Der Rechtfertigungsgrund wie oben dargestellt bezieht sich nur auf die Frage, ob Daten erhoben werden dürfen. Das heißt nicht, dass falsche Daten erhoben werden dürfen.
Nicht alle Daten dürfen erhoben werden
Natürlich heißt das nicht, dass der Gutachter dann nach belieben Fragen zu allen Themen stellen darf. Denn die Fragen sind durch den Beweisauftrag des Gerichtes vorgegeben, darüber hinausgehende Fragen und Unterlagen hat der Gutachter nicht zu erheben und zu verwerten, weil diese gegen die Pflicht zur Datenminimierung verstößt (Weber aaO).
EuGH und BAG und besondere Daten
Insoweit dürfte mit Spannung die Entscheidung des EuGH zu MDK Gutachten werden, die das Bundesarbeitsgericht nach Art. 267 AEUV vorgelegt hat. Denn die Interessenlage ist absolut vergleichbar zu familienpsychologischen Gutachten:
Die Anfrage des BAG nach Art. 267 AEUV
Die Anfrage des BAG lautet wie folgt:
I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über die Fragen ersucht:
1. Ist Art. 9 Abs. 2 Buchstabe h DSGVO dahin auszulegen, dass es einem Medizinischen Dienst einer Krankenkasse untersagt ist, Gesundheitsdaten seines Arbeitnehmers, die Voraussetzung für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit dieses Arbeitnehmers sind, zu verarbeiten?
2. Für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage zu 1. verneinen sollte mit der Folge, dass nach Art. 9 Abs. 2 Buchstabe h DSGVO eine Ausnahme von dem in Art. 9 Abs. 1 DSGVO bestimmten Verbot der Verarbeitung von Gesundheitsdaten in Betracht käme: Sind in einem Fall wie hier über die in Art. 9 Abs. 3 DSGVO bestimmten Maßgaben hinaus weitere, gegebenenfalls welche Datenschutzvorgaben zu beachten?
3. Für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage zu 1. verneinen sollte mit der Folge, dass nach Art. 9 Abs. 2 Buchstabe h DSGVO eine Ausnahme von dem in Art. 9 Abs. 1 DSGVO bestimmten Verbot der Verarbeitung von Gesundheitsdaten in Betracht käme: Hängt in einem Fall wie hier die Zulässigkeit bzw. Rechtmäßigkeit der Verarbeitung von Gesundheitsdaten zudem davon ab, dass mindestens eine der in Art. 6 Abs. 1 DSGVO genannten Voraussetzungen erfüllt ist?
Die schadensersatzrechtliche Komponente habe ich außen vorgelassen.
Darf ein Gutachter besondere Daten zu Ethnie, politischer Einstellung, Gesundheit usw. ohne eine Einwilligung erheben?
Kernfrage der Vorabentscheidungsanfrage des BAG an den EuGH
Praktische Relevant nach FamFG
Diese Frage hat bei z.B. folgenden Fragen eine praktische Relevanz:
Überprüfung des Haushalts und Einordnung, ob kindgerecht ist, durch Gutachter
Stellungnahmen zu politischen Meinungen (Querdenker, Reichsbürger, „Sektenmitglieder“, Glaube, Ideologie, Sexualverhalten ohne Bezug zum Kind (Promiskuität)
Projektive Tests, die die subjektive Einstellung des Gutachters und den Zeitgeist bei der Interpretation in den Vordergrund stellen
Lebensweisen (Hippie, Homeschooling oder Freilernen usw.)
Behinderungen der Eltern und Kinder
Manche dieser Fragen sind bereits aus der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen, weil sich keiner seine Familie aussuchen kann.
Andere Fragen wie die regelmäßige Beobachtung des Wohnumfelds sind durch das Gericht und nicht den Gutachter zu prüfen. Damit kann eine Kollission zu Art. 9 DSGVO vorliegen und das Prinzip der Datenminimierung verletzt sein.
Ich persönlich sehe daher auf Basis der Vorabentscheidungsanfrage, dem Aspekt der Datenminimierung und dem Aspekt des besonderen Schutzes besonderer Daten eine konkrete Begründungspflicht des Gutachters. Statt also konkret das Gutachten zu verhindern zu versuchen sollte man gegen diese einzelnen Punkte angehen, diese Fragestellungen untersagen lassen und eine Berichtigungspflicht des Gutachtens einfordern.
Ob und wie sich das nach der EuGH Entscheidung darstellen wird, bleibt abzuwarten.
Müssen Art. 6 DSGVO und zugleich Art. 9 DSGVO vorliegen?
Die rechtliche Fragestellung zu oben ist einfach, ob Art. 9 DSGVO alleine eine Datenverarbeitung zulässt oder ob dies nur zusammen mit Art. 9 DSGVO zulässig ist:
Es geht darum, ob bei der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 kumulativ vorliegen müssen oder ob eine Verarbeitung alleine auf Art. 9 DSGVO gestützt werden kann.
die Verarbeitung ist zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen oder bei Handlungen der Gerichte im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit erforderlich,
Aber auch erforderlich beschränkt Daten auf das notwendige Mindestmaß (Datenminimierung), was der Beweisbeschluss vorgibt. Fragen nach dem konkreten Zeugungsakt, wie ich sie bisweilen in Gutachten erlebe, sind danach nie verwertbar, es wird nie darauf ankommen (selbst untergeschobene Kinder sind nun einmal als Rechtssubjekt vorhanden).
Muss der Gutachter über Datenerhebung informieren?
Grundsätzlich muss jeder, der Daten erhebt, über dies informieren, Art. 13, 14 DSGVO. Doch gilt dies auch für den familienpsychologischen Gutachter?
Weber kommentiert hierzu:
Der Sachverständige ist nach hier vertretener Ansicht nicht Verantwortlicher für die Datenverarbeitung im Rahmen der Gutachtenerstellung. Zweck und Umfang der Datenverarbeitung werden weithin durch das Gericht im Rahmen eines Beweisbeschlusses vorgegeben; das Gericht leitet weiterhin die Tätigkeit des Sachverständigen und kann diesem Weisungen erteilen, § 30 I FamFG iVm § 404 a ZPO. Die Argumentation geteilter Verantwortung ist denkbar, was allerdings wiederum auch für eine Informationspflicht auch der Gerichte den betroffenen Personen gegenüber streitet.
Weber aaO
Ich unterstütze diese Auffassung. Denn der Sachverständige soll die Kenntnisse, die das Gericht nicht hat, unterstützend zur Verfügung stellen. Gleichwohl, wird die richterliche Arbeit auf den Gutachter delegiert (unzulässig, vgl. OLG München, Familiensenate Augsburg 30 UF 232/15), kann sich etwas anderes ergeben. Denn dann überschreitet der Gutachter seine Befugnisse.
Darf der Gutachter Namen und Verhalten Dritter aufnehmen?
Folgt man dem OLG Düsseldorf (das das Problem nicht aus datenschutzrechtlicher Sicht löst, sondern aus dem Recht zur informationellen Selbstbestimmung), dann ja:
Auch die Benennung des Klarnamens der Kl. konnte nicht unterbleiben. Aus den zivilprozessualen Vorschriften ergibt sich kein generelles Gebot zur Anonymisierung in gerichtlichen Gutachten. Für den vorliegenden Fall ergibt sich nichts anderes. Davon ausgehend, dass die Bekl. zur Vorbereitung ihres Gutachtens gehalten war, das weitere Umfeld des Kindes miteinzubeziehen sowie i.R.d. Datenerhebung unterschiedliche Datenquellen zu nutzen („multimodales Vorgehen“), oblag es ihr, die gewonnenen Informationen und ihre Quelle im Gutachten offenzulegen (vgl. OLG Frankfurt/M. B. v. 28.11.2016 – 6 WF 200/16). Dies war vorliegend geschehen. I.S.e. umfassenden Information des Gerichts mussten Verklausulierungen unterbleiben. Es reichte nicht aus, die Kl. ohne Namensnennung z.B. als „aktuelle Lebenspartnerin“ des Kindesvaters zu beschreiben, denn das Gericht muss auf Grund der Angaben im Gutachten in der Lage sein, die zentralen Personen, zu denen auch die Kl. zählt, eindeutig zu identifizieren und dies in einer Weise, dass auch für die Zukunft keine Zweifel entstehen konnten und sich nicht die Notwendigkeit unnötiger Rückfragen ergibt.
Eine weitere Frage, die ich gelesen habe, war die, ob Verfahrensbeistände Daten erheben dürfen. Um es kurz zu machen: Sie dürfen. Der Verfahrensbeistand nimmt die Interessen des Kindes wahr in der Gewährleistung des Art. 1 I GG. Damit liegt eine gesetzliche Handlungspflicht vor, so dass die Rechtfertigungsnorm des Art. 6 I 1 c DSGVO greift (vgl. Weber aaO).
die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;
Update 26.02.2023: Dem folgt auch die Kommentierung in Kühling/Buchner:
Insoweit beziehen sich die genannten Bestimmungen auf Art. 8 Abs. 2 EMRK sowie auf Art. 7, Art. 8 Abs. 2 und Art. 52 Abs. 1 S. 2 GRCh. Vorschriften iSd Abs. 1 lit. c erlauben Eingriffe in die Rechte auf Achtung des Privatlebens und auf Datenschutz. Derartige Grundrechtsbeeinträchtigungen sind nur zulässig, soweit sie gesetzlich vorgesehen und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ sind, um anerkannte dem Gemeinwohl dienende Zielsetzungen zu wahren. Die eingesetzten Mittel müssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und dürfen nicht über das Erforderliche hinausgehen (→ Rn. 94). [Fn. 178: EuGH Urt. v. 9.11.2010 – C-92/09, C-93/09, DuD 2011, 137 (140) mwN – Schecke. ]
Gola/Heckmann weisen zudem darauf hin, dass es eine gesonderte gesetzliche Pflicht geben muss, die Daten zu erheben:
Für lit. c ist eine Rechtspflicht kraft objektiven Rechts erforderlich; eine vertraglich begründete (Rechts-)Pflicht genügt nicht, wird aber im Rahmen der dann weiterhin denkbaren Interessenabwägung einzubeziehen sein.
Das wiederum würde gegen eine Pflicht nach lit. c. sprechen (was aber auch für lit. e. gelten würde).
Insoweit wird der VB in der Regel auch nur Informationen des Kindes und des Naheumfeldes des Kindes, was dem Kind bekannt ist, erheben und weitergeben. Natürlich nicht umfasst wären hier Ermittlungen im Umfeld der Familie (Nachbarn anrufen usw.)
Andere Stimmen meinen, Art. 6 I 1 Lit. e DSGVO wäre einschlägig. Das scheitert m.E. daran, dass keine Übertragung staatlicher Aufgaben i.S. dieser Norm vorliegt:
“ Denn Abs. 1 lit. e verlangt nach einer im öffentlichen Interesse liegenden „Aufgabe“, die dem Verantwortlichen „übertragen wurde“. Dabei ist insbesondere an Aufgaben gedacht, die in den Mitgliedstaaten klassischerweise als Staatsaufgaben verstanden und administrativ ausgeführt werden.“
Diese anderen Stimmen verkennen zudem, dass selbst bei einem Widerspruch, der zudem unzulässig ist wenn die Verarbeitung der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen dient, Art. 21 I DSGVO, und keine Löschung erfolgen muss, Art. 17 III DSGVO.
Anderslautende Aussagen sind schlicht falsch.
Für Anwälte wird zudem vertreten, dass Lit. f. anwendbar wäre, vgl. Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG. Das führt zwar auch zu einem Widerspruch nach Art. 21 DSGVO, der aber ebenso wie bei e. unzulässig ist aufgrund der Geltendmachung, Verteidigung von Rechtsansprüchen.
Habe ich einen Anspruch auf Aktenkopie aus der DSGVO
Deutschmann schreibt in Datenschutzrechtliche Auskunftsansprüche gemäß Art. 15 DS-GVO gegenüber Zivilgerichten in ZD 2021, 414 folgendes:
„Sowohl § 299 ZPO als auch § 13 FamFG differenzieren danach, wer die Einsicht in eine Akte begehrt: Prozess- bzw. Verfahrensbeteiligten steht nach § 299 Abs. 1 ZPO bzw. § 13 Abs. 1 FamFG in allgemeines Akteneinsichtsrecht zu. Dieses ist Ausdruck des verfassungsrechtlich vorbehaltlos [Fn. 3: Schulze-Fielitz, in: Dreier, 3. Aufl. 2018, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 83 mwN.] – wenn auch nicht schrankenlos – gewährleisteten Anspruchs auf rechtliches Gehör [Fn. 4: BVerfGE 18, 399 (405); 63, 45 (60); Remmert, in: Maunz/Dürig, 93. EL Okt. 2020, Art. 103 GG Abs. 1 Rn. 87.], weshalb die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht zu Gunsten von Verfahrensbeteiligten nicht im Ermessen des Gerichts steht. [Fn. 5: Vgl. BVerfG NJW 1965, 1171 f.]“
Deutschmann aaO
Keine Einschränkung Akteneinsicht durch DSGVO
Und deutlicher:
Wie aus Erwägungsgrund 20 S. 1 Hs. 1 DS-GVO folgt, gilt die DS-GVO grundsätzlich auch für die Tätigkeiten der Gerichte und Justizbehörden. Zwar können Mitgliedstaaten Regelungen betreffend die Verarbeitungsvorgänge und Verarbeitungsverfahren bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch Gerichte und andere Justizbehörden treffen (Erwägungsgrund 20 S. 1 Hs. 2 DS-GVO; vgl. hierzulande z.B. §§ 12 ff. EGGVG), doch bedeutet dies nicht, dass der nationale Gesetzgeber die Justiz per se vom Anwendungsbereich der DS-GVO ausnehmen könnte. Eine generelle Bereichsausnahme für die Datenverarbeitung in der Justiz folgt insbesondere nicht aus Art. 2 Abs. 2 lit. a DS-GVO.
Deutschmann aaO
Kostenfreie Kopie nach DSGVO der Gerichtsakte
Deutschmann
Das einzelgesetzliche Akteneinsichtsrecht wird durch die DSGVO also gestärkt, wobei beide Konstrukte nebeneinander gelten. Doch eine Besonderheit arbeitet Deutschmann hervor: Die Kostenfreiheit der Aktenkopie:
Eine Parallelisierung der datenschutzrechtlichen Auskunftsansprüche mit den Bestimmungen der nationalen Prozessordnungen dahin, dass ein Betroffener, der den Auskunfts- und Kopieanspruch gegenüber dem Gericht geltend macht, analog zu den Vorschriften zur Akteneinsicht z.B. die Geschäftsstelle aufsuchen und für Kopien Gebühren entrichten muss, ist nicht angezeigt und wäre europarechtswidrig. Zwar kann der nationale Gesetzgeber auf Grund der Öffnungsklausel des Art. 23 Abs. 1 lit. f DS-GVO die Geltung der DS-GVO hinsichtlich der Betroffenenrechte (Art. 12 bis 23 und 5, 34 DS-GVO) beschränken, doch steht dies unter der Voraussetzung, dass dies eine notwendige und verhältnismäßige Maßnahme zum Schutz der Unabhängigkeit der Justiz und dem Schutz von Gerichtsverfahren darstellt.
Deutschmann aaO
Herausgabepflicht gerichtsinterner Unterlagen
Sein Fazit: Auch gerichtsinterne Unterlagen sind herauszugeben:
De lege lata sind auch gerichtsinterne Aufzeichnungen zu beauskunften, denn eine Einschränkung des Auskunfts- und Kopieanspruchs hat der deutsche Gesetzgeber in Bezug auf gerichtsinterne Dokumente nicht vorgesehen.
Deutschmann aaO
Dasselbe hat der BGH für Versicherungen bereits entschieden (s.o.)
Mit Ausnahme der Auffassung, dass auch Entwürfe von Entscheidungen herauszugeben sind, teile ich diese Auffassung. Entwürfe von Urteilen herauszugeben würde den Rechtsstaat erheblich einschränken.
Der Buchungsintervall wurde zusammen mit den neuen Beratungszeiten von Erzengel auf 30 Minuten festgesetzt, da 15 Minuten selten ausreichen.
Mitglieder können das doppelte, also 2x 30 Minuten buchen. Mitglieder können zudem an mehreren Tagen buchen, während Nichtmitglieder in der Regel auf eine Beratung beschränkt sind.
Neu sind nunmehr die Kummertermine (ohne Rechtsberatung) und Beratung zum OEG.
Fortbildungen und Onlinestammtische sind in Vorbereitung.
Neu ist außerdem der Bereich OEG / Soziales Entschädigungsrecht. Hier bieten wir nicht nur engagierte Interessenvertretung, sondern auch politisches Engagement.
Wir berichteten letzte Woche über den „vermissten“ Tilmann. Zudem wiesen wir nicht ohne Grund darauf hin, dass die Polizei keine Amtshilfe für das Jugendamt ohne Herausnahmetitel machen darf. Nachdem das Kind gleichwohl einmal bei der Mutter abgegriffen wurde, erreichte die Mutter gestern mit Unterstützung des Vereins Erzengel einen echten Durchbruch: Die Polizei in Bremerhaven verweigerte Herausnahme von Tilmann nach erneutem Weglaufen des Kindes nunmehr. Kein Zwang gegen das Kind, um dieses herauszunehmen. Die zuständigen Beamten scheinen von ihrem Remonstrationsrecht gebrauch gemacht zu haben und meinen Hinweis, dass sie gar nicht zuständig sind, umgesetzt zu haben.
Folgerichtig war dann ein schnelles Hilfeplangespräch initiiert worden. Das Kind darf – nach 2 Jahren der rechtswidrigen, kindesschädigenden Entfremdung – zumindest beim großen Bruder bleiben.
Auch wenn es angesichts der vielen negativen Details, die bisher ans Tageslicht gekommen sind, ein Phyrrussieg zu sein scheint, denken wir, dass die Wende gekommen ist und Tilmann nunmehr eine echte Chance hat – dank einer Mutter, die nie aufgegeben hat zu kämpfen.
Vom Verein Erzengel wird der Neustart des Kindes mit einem Kleidergeld unterstützt – denn wirklich viel Ausstattung hatte das Kind nicht.
Ich hatte hierüber letztes Jahr berichtet. Das Oberlandesgericht hatte danach gegen den Willen des Gutachters und gegen den Willen des Kindes die grottenschlechten Beschlüsse bestätigt. In der Zwischenzeit wurde von Seiten des Jugendamtes alles getan, um das Kind zu entfremden, was eine Körperverletzung darstellen dürfte. Nach Informationen von Activinews wurde das Kind von einem Pflegevater mit der Faust geschlagen. Weiter wurde das Kind in verschiedene Einrichtungen bis hin zur Notschlafstelle und geschlossenen Zwangsunterbringung untergebracht. Ihm wurde mitgeteilt, die Mutter wolle es nicht sehen, während die Mutter zum begleiteten Umgang ging, aber dort niemand erschien.
Kinder anlügen und falsch informieren ist niederträchtig. Wer soetwas tut, ist erziehungsunfähig.
Michael Langhans, Volljurist
Man sagte dem Kind, würde es weglaufen zur Mutter, käme diese ins Gefängnis. Wie niederträchtig muss man sein, um so falschen Mist zu verbreiten? Würde sich das Kind zu einem Angehörigen begeben, wäre das nie eine Kindesentziehung!
Kindesanhörungen zweimal verhindert durch Jugendamt!
Zu 2 Anhörungen vor dem Amtsgericht erschien das Kind nicht. Das Jugendamt verhindert damit aktiv, dass das Kind seinen Willen kundtun kann.
Durch das maßlose Amtsgericht wurde sogar der kleine Bruder mit einem Umgangsausschluss belegt.
Die Beschulung, die damals das Hauptproblem war, scheint nach wie vor nicht stattzufinden.
Dass da ein Kind wegläuft, ist normal. Eigentlich ist es ja provoziert.
Vermisstenfall?
Das lustige daran ist jedoch, dass die Polizei sich nunmehr einschaltet und einen Vermisstenfall daraus macht, obgleich eine Herausgabe des Kindes an Dritte bisher durch das Gericht nicht angeordnet ist. Solche Amtshilfe ist daher unzulässig.
Jetzt wird also dieses Kind schon wieder in die Öffentlichkeit gezerrt, weil man sich das eigene Staatsversagen nicht eingestehen möchte. Das finde ich traurig. Warum hört man nicht auf das Gutachten? Warum schauen Richter am Amtsgericht Bremerhaven weg und warum kriegt es das OLG nicht gebacken, über Beschwerden zeitnah zu entscheiden?
Vermisst wird das Kindeswohl und die Grundrechte von Tilmann!
Eigenes Versagen vertuschen wichtiger als eine Kinderseele!
Warum sind alle mehr daran interessiert, dass ihr eigenes Versagen nicht herauskommt, als einem Kind zu helfen. Dass Tilmann vermisst wird, halte ich daher für einen Fake. Was in der Tat vermisst wird, ist das Wohl eines Kindes, gepaart mit Art. 6 II GG i.V.m. Art. 1 I GG.
Ein alltägliches Problem der Unwissenheit bei Polizei und Jugendamt: unzulässige Amtshilfe bei der Polizei. Diese nimmt im Auftrag des Jugendamtes Kinder von Eltern weg oder aus, Kindergärten oder Schulen. Das ist unzulässig. Wieso, erkläre ich Euch hier.
Amtshilfe ist in den Verwaltungsverfahrengesetzen und den Polizeigesetzen der Länder geregelt:
§ 5 Voraussetzungen und Grenzen der Amtshilfe (1) Eine Behörde kann um Amtshilfe insbesondere dann ersuchen, wenn sie
aus rechtlichen Gründen die Amtshandlung nicht selbst vornehmen kann;
aus tatsächlichen Gründen, besonders weil die zur Vornahme der Amtshandlung erforderlichen Dienstkräfte oder Einrichtungen fehlen, die Amtshandlung nicht selbst vornehmen kann;
zur Durchführung ihrer Aufgaben auf die Kenntnis von Tatsachen angewiesen ist, die ihr unbekannt sind und die sie selbst nicht ermitteln kann;
zur Durchführung ihrer Aufgaben Urkunden oder sonstige Beweismittel benötigt, die sich im Besitz der ersuchten Behörde befinden;
die Amtshandlung nur mit wesentlich größerem Aufwand vornehmen könnte als die ersuchte Behörde.
§ 37 Vollzugshilfe (1) Der Polizeivollzugsdienst leistet anderen Behörden auf Ersuchen Vollzugshilfe, wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und die anderen Behörden ihre Maßnahmen nicht selbst durchsetzen können.
(2) Der Polizeivollzugsdienst ist nur für die Art und Weise der Durchführung verantwortlich. Im übrigen gelten die Grundsätze der Amtshilfe entsprechend.
(3) Die Verpflichtung zur Amtshilfe bleibt unberührt.
Polizei darf nur dann eingreifen, wenn der Gerichtsvollzieher an der Vollstreckung gehindert wird
Den Regelungen ist also gemein, dass die Polizei nur tätig sein darf, wenn man Zwang anwenden muss und gleichzeitig keine andere Behörde hierfür zuständig ist.
Im FamFG steht aber, dass die Vollstreckung durch das Gericht betrieben wird, §88 I FamFG. Die Vollstreckung erfolgt durch das Gericht, also den Gerichtsvollzieher. Zudem, und das hat der Gesetzgeber so gewollt, gibt es besondere Regeln für Unmittelbaren Zwang und Herausnahme gegen den Willen eines Kindes und der Eltern, die eingehalten werden müssen.
Zwar sind grundsätzlich Titel im FamFG Verfahren vollstreckbar, auch ohne Klausel im eA Verfahren, §53 FamFG. Aber das gilt nicht, wenn sich ein Kind der Herausnahme widersetzt. Dann müssen Vollstreckungsmaßnahmen durch das Gericht angeordnet werden.
Hinweis auf Zwangsmittel muss im Beschluss stehen
Das können sein Ordnungshaft, Ordnungsgeld oder unmittelbarer Zwang. Auf all das muss aber im Beschluss hingewiesen sein, wie §89 FamFG uns lehrt:
(2) Der Beschluss, der die Herausgabe der Person oder die Regelung des Umgangs anordnet, hat auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hinzuweisen.
Ohne eine Herausgabeklausel und einen Hinweis, dass und welche Folgen bei Zuwiderhandlung drohen, kann unmittelbarer Zwang nicht angeordnet und angewandt werden.
Auch TAZ berichtete über solche Vorgehensweisen
Das sollte eigentlich bekannt sein, ist es aber nicht, wie ein Einsatz in Görlitz beweist:
Der Ehrenvorsitzende der Deutschen Kinderhilfe, Rainer Becker, sagte der taz, nach seinem Eindruck sei der ihm beschriebene Polizeieinsatz „gründlich schiefgegangen“. Becker, selbst ehemaliger Polizist, erläuterte: „Die eingesetzten Beamten bezogen sich rechtlich auf Paragraf 22 des Sächsischen Polizeigesetzes, der es grundsätzlich ermöglicht, ein Kind in Gewahrsam zu nehmen, das sich der Obhut seines Sorgeberechtigten entzogen hat. Allerdings verweist derselbe Paragraf auf das hier einschlägige Verfahren in Familiensachen, und hiernach wäre zunächst einmal ein Gerichtsvollzieher zuständig gewesen, den Säugling in Obhut zu nehmen.“
Natürlich muss ich die Polizei in Schutz nehmen: Diese muss Feinheiten des Familienrechts wie Umgangsbestimmungsrecht, Vollstreckungsklauseln und Herausgabe nicht kennen. Aber: Man muss einfach mal fair bleiben und jeder muss selbstkritisch prüfen, ob es denn Klauseln gibt, weswegen der handeln darf. Das Jugendamt muss also erst prüfen, ob es die Polizei beauftragen darf und die Polizei muss prüfen, ob es handeln darf. Gefahr im Verzug oder eine Straftat dürfte in 99,9% der Fälle nie vorliegen – wenn ein Kind bei den Eltern oder der Kita ist.
Update 10.03.2023: Verwaltungsgerichtshof München entscheidet deutlich gegen Polizei
Der Verwaltungsgerichtshof in München (das dortige Oberverwaltungsgericht) hatte sich in der Entscheidung 10 B 22.798 vom 10.10.2022 mit dieser Frage auseinanderzusetzen:
„Die polizeiliche Unterstützung einer Wohnungsdurchsuchung durch gerichtliche Zwangsvollstreckungsorgane ist nur dann rechtmäßig, wenn die Wohnungsdurchsuchung von einem Gericht angeordnet oder ausnahmsweise wegen Gefahr im Verzug ohne gerichtliche Entscheidung zulässig ist.“ Im dortigen Fall hatte das Familiengericht bereits keine Wohnungsöffnung und -durchsuchung bewilligt. Zudem war die Vollstreckung ohne Gerichtsvollzieher erfolgt:
„Da die streitgegenständlichen Maßnahmen der Polizei bereits wegen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG rechtswidrig waren, kommt es nicht mehr darauf an, dass das Familiengericht mit dem Jugendamt (statt dem eigentlichen zuständigen Gerichtsvollzieher, vgl. § 87 Abs. 3 FamFG) das falsche Vollstreckungsorgan beauftragt und seine eigene Anordnung in den Beschlussgründen (dort fälschlicherweise als „Inobhutnahme“ bezeichnet) unter eine – noch dazu vom Ergänzungspfleger zu prüfende – Bedingung einer Kindeswohlgefährdung gestellt hat.“
Spannend ist noch der Seitenhieb, wenn das Verwaltungsgericht erklären muss, was eine IO ist (nämlich eine Tätigkeit im Verwaltungsweg gem. §42 SGB VIII.
Wie wehre ich mich bei falscher, verbotener Amtshilfe?
Dass Polizeibeamte trotzdem falsch reagieren und eher der Behörde helfen, ist dabei nicht verwunderlich. Falsch ist es trotzdem. Wenn die Polizei ein Kind mitnimmt, könnt ihr eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegen diesen Realakt am Verwaltungsgericht stellen: Wenn die Polizei nur ankündigt, das tun zu wollen, kann man eine Feststellungsklage ans Verwaltungsgericht stellen.
Ich würde mich freuen, wenn wir erfolgreiche Entscheidungen hierzu sammeln könnten, um in Zukunft rechtsstaatliche Zustände herbeizuführen und sicherzustellen, dass das Jugendamt auch tatsächlich nicht einfach mehr tut was es will und alle anderen schauen zu.
Insbesondere Kindergärten und Schulen können hier erhebliche Probleme erhalten, wenn diese Kinder einfach so mitgeben.
Unzulässige Amtshilfe bleibt unzulässig, auch für die Polizei.
Ein Formular findet Ihr hier, was ihr an die Polizei schreiben könnt, aber bitte anpassen und ergänzen!
Leider hat sich trotz meiner Initiative bisher die Sach- und Rechtslage in Bremerhaven noch nicht herumgesprochen. Herausnahmen durch die Polizei sind per se unzulässig; gerichtliche Beschlüsse vollstreckt der Gerichtsvollzieher (siehe oben).
Gleichwohl schreibt die Polizei in Bremerhaven:
In den sozialen Netzwerken kursiert ein Video eines gemeinsamen Einsatzes des Jugendamtes und der Polizei Bremerhaven, welches mit falschen Behauptungen zu den Gründen der Maßnahme kommentiert wird.
Das Video zeigt einen kleinen Ausschnitt einer gerichtlich angeordneten Inobhutnahme zweier Kinder. Die Polizei hat das Jugendamt bei diesem Einsatz unterstützt. Eine Inobhutnahme von Kindern ist immer das letzte Mittel der Wahl und geschieht nur bei schwerwiegenden Gründen.
Wir bitten um Verständnis, dass wir zum Schutz der Familie und der Kinder keine weiteren Erklärungen zu den Grundlagen dieser Entscheidung abgeben können. Uns ist bewusst, dass das besagte Video emotional aufwühlend ist.
Bitte verbreiten Sie keine falschen Tatsachen und Behauptungen.
Es ist schon frech, Fakenews zu verbreiten und dann zu sagen, andere sollen keine falschen Behauptungen aufstellen. Dass offenkundig in Bremerhaven jegliche Fach- und Sachkunde fehlt bei den freundlichen Herren und Damen in Uniform, ergibt sich schon aus dem Terminus „Inobhutnahme“ und „gerichtlich angeordnet“.
Inobhutnahmen sind Verwaltungshandlungen i.S. §42 SGB VIII und niemals gerichtlich angeordnet. Gerichtliche Entscheidungen hingegen werden eben nicht vom Jugendamt vollstreckt.
