Kein Anwesenheitsrecht Zeuge bei Gutachten

Das Kammergericht in Berlin hat im Verfahren 3 UF 1069/20 sich ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob und unter welchen Umständen während der Exploration ein Zeuge mit anwesend sein darf. Es kommt zu folgendem Schluss: Es gibt kein Anwesenheitsrecht Zeuge bei Gutachten. Das Kammergericht setzt sich hier ab von der bekannten Entscheidung des OLG Hamm II-14 UF 135/14, die einen Zeugen zulässt, soweit dieser schweigt und nicht stört

Kein Anwesenheitsrecht Zeuge bei Gutachten

Das Kammergericht meint insoweit, dass ein Anwesenheitsrecht eines auch sachverständigen Zeugen alleine deshalb unzulässig ist, weil dann auch der Gegenseite die Anwesenheit zuzulassen sein müsste. Denn dies gebietet die Waffengleichheit:

 Denn es ist denkbar, dass der zu Untersuchende und die in seinem Lager stehende Begleitperson einen Sachverhalt schildern, der die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen begründen könnte, ohne dass sich der Sachverständige – wenn keine Video- oder Tonaufnahmen darüber vorliegen – dagegen wehren und ohne dass die übrigen Beteiligten Einblick in das Geschehen hätten und dem entgegentreten könnten. Es ist auch zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Stellung des Sachverständigen als eines Gehilfen des Gerichts kein Grund besteht, dem jeweiligen Beteiligten generell das Recht zuzubilligen, eine Vertrauensperson als Zeugen hinzuzuziehen (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11. Juni 2013 – 2 A 11071/12 -, juris).

Kammergericht aaO

Dass in Verfahren grundsätzlich auch die Frage der Parteiöffentlichkeit und Beweisunmittelbarkeit zu beachten sind, verkennt das Kammergericht. Und: Es ist spannend, dass es ein Argument sein soll, dass sich dann der Sachverständige nicht wird wehren können, während umgekehrt die mangelnde Möglichkeit des Explorierten sich zu wehren kein Problem darstellt. Diese Argumentation ist bedenklich und könnte eine Befangenheit darstellen.

Ein weiteres Argument ist folgendes: Die Anwesenheit einer Begleitperson soll ein sachliches Begutachtungsergebnis nicht erreichbar machen und damit der Erkenntniswert des Gutachtens beeinträchtigen. Das ist erstaunlich. Weil doch bereits die Begutachtungssituation per se etwas besonderes ist und dadurch der Explorierte nervös etc. ist. Da kann eine beruhigende Person sogar positiv wirken. Das ist ein Argument, das meiner Meinung nach ins Blaue hinein getätigt ist.

Schweigepflichtsverstöße?

Absurd wird es dann, wenn ein Schweigepflichtsverstoß und ein Verstoß gegen die Nichtöffentlichkeit konstruiert wird:

Im Übrigen steht der Anwesenheit einer Begleitperson, die nicht Verfahrensbeteiligte ist, der Sinn und Zweck der Regelung des § 170 Abs. 1 Satz GVG entgegen. Zum Schutz der Privatsphäre und der Persönlichkeitsrechte der Beteiligten werden Verhandlungen, Erörterungen und Anhörungen in Familiensachen nichtöffentlich durchgeführt. Einsicht in familiengerichtliche Akten kann Dritten nur gewährt werden, soweit schutzwürdige Interessen eines Beteiligten und eines Dritten nicht entgegenstehen, § 13 Abs. 1 FamFG. Mit dem Schutz der Privatsphäre und der Persönlichkeitsrechte des Kindes und der Mutter ist es aber nicht vereinbar, dass Dritte in das vom Senat angeordnete Begutachtungsverfahren einbezogen würden. Auch wenn nur die Gespräche und Untersuchungen des Vaters der Beobachtung durch einen Dritten unterlägen, müssen doch Sachverhalte mit dem Vater erörtert werden, die die Mutter und das Kind betreffen und die diese dem Sachverständigen unter der Prämisse seiner Verschwiegenheitspflicht anvertraut hatten. Es bestehen daher insoweit auch Bedenken gegen die Teilnahme einer Begleitperson wegen eines Verstoßes gegen die Schweigepflicht des Sachverständigen, die gemäß § 203 StGB geahndet werden könnten.

Kammergericht aaO

Grundsätzlich hat der Anwalt Anwesenheitsrecht!

Denn eine fachkundige dritte Person oder der eigene Anwalt hat grundsätzlich ein Anwesenheitsrecht. Sich hier hinter Persönlichkeitsrechten zu verstecken ist bedenklich und meiner Meinung nach nicht geeignet, um Vertrauen in Gutachten zu erwecken. Zudem sollte im Gutachten doch sowieso alles stehen, was gesagt wird. Also erfahren das die Beteiligten auch. Wenn überhaupt könnte man das alles ja technisch regeln (Nebenraum mit Videoübertragung, Durchsichtiger Spiegel).

Es fällt auf, dass man hier alles versucht, um eine Prüffähigkeit des Gutachtens durch externe Dritte zu verhindern. Das dürfte meiner Meinung nach die Besorgnis der Befangenheit begründen. In keinem anderen Rechtsbereich ist eine sachkundige dritte Person ausgeschlossen, nur in familienrechtlichen Sachen?

Keine Einsicht in Videoaufnahmen der Exploration

Und dann wird es skuril: Selbst wenn eine Videoaufnahme angefertigt wurde, sollen die Beteiligten darauf nicht zugreifen können:

Die Herstellung einer Ton- oder Videoaufzeichnung seitens des Sachverständigen kann von den Eltern nicht beansprucht werden (vgl. auch KG, Beschluss vom 28. April 2015 – 16 UF 244/14 -, BeckRS 2015, 18471 Rn. 29, beck-online). Soweit der Sachverständige jedoch die Anfertigung von Videoaufnahmen als vertrauensbildende Maßnahme anbietet und durch die Aufzeichnung keine, durch Beobachtungseffekte verzerrte Datenerhebung befürchtet, die den Erkenntniswert des Gutachtens beeinträchtigen könnte, steht dem nichts entgegen.
Es ist aber bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass diese Dokumentation nur dem Senat überlassen und im Rahmen einer Beweiserhebung im Beisein der Verfahrensbeteiligten verwertet werden darf.

Kammergericht aaO

Diese Auffassung halte ich für nicht vertretbar. Denn damit wird die Prüfbarkeit des Gutachtens vereitelt. Denn ob sich jemand vom Kammergericht die Mühe macht, das alles abzuklären, bleibt unklar. Meine Erfahrung mit Gutachten ist, dass wenn man selber Widersprüche nicht aufzeigt es dann keiner macht. Mein Vertrauen in das Kammergericht fehlt damit. Mir selber gegenüber wurden auch schon kammergerichtliche Zusagen gemacht, etwas zu prüfen, was man dann nie mehr gehört hat ob es erfolgt ist. Aussitzen, nennt man das.
Zudem verkennt das Gericht einen wesentlichen Teil: Wenn man von Anfang an an einem Gutachten teilnimmt, stimmt man einer Verwertung der Informationen auch im Hinblick auf die Prüfbarkeit des Gutachtens zu. Das gilt also auch für Gutachtensteile, die nicht nur auf dem Papier wiedergegeben wurden. Wieso sollte ein Video auch anders behandelt werden als eine Tonbandaufnahme oder ein Transkript?

Ich bin hier auch nicht der Meinung, dass der andere Elternteil verhindern kann dass seine Tonbänder/Videos weitergegeben werden. Denn er hat freiwillig der Exploration und der Aufzeichnung zugestimmt. Dann muss das auch anders herum zulässig sein, diese im Rahmen der Prüfbarkeit zu hinterfragen.

Fazit

Die Entscheidung des Kammergerichts mag ausführlich sein, sie ist aber falsch. Es wird wesentliches verkannt und letztlich nur die Prüffähigkeit eines Gutachtens negiert. Meiner Auffassung nach hätte man das Gericht hier wegen der Besorgnis der Befangenheit und wegen Verstößen gegen fundamentale Rechte ablehnen müssen.